του Daniel Thym,
Καθηγητή Δημοσίου, Ευρωπαϊκού και Διεθνούς Δικαίου, Πανεπιστήμιο της Konstanz
Στην εποχή του Twitter και των μέσων κοινωνικής δικτύωσης έχουμε συνηθίσει σε αυθόρμητες αντιδράσεις και απόλυτες απόψεις που προσφέρονται για αποδοχή ή απόρριψη με βάση τη διαίσθηση. Δεν αποτελεί έκπληξη το γεγονός ότι η άμεση αντίδραση στην απόφαση N.D. & N.T. που αφορά την πολιτική της Ισπανίας για τις μαζικές απελάσεις των παράτυπων μεταναστών χαρακτηρίστηκε «σοκ» – «χαστούκι στο πρόσωπο» του δικαίου των ανθρωπίνων δικαιωμάτων που «ακυρώνει τον λόγο ύπαρξης» της Ευρωπαϊκής Σύμβασης Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων (ΕΣΔΑ). Αυτές οι πρώτες αναλύσεις είναι σωστές στο μέτρο που εκφράζουν την απόλυτη απογοήτευση των υποστηρικτών τους για το άμεσο αποτέλεσμα της υπόθεσης και για το αρχικό συμπέρασμα ότι οι δικαστές κάνουν ένα βήμα πίσω από την προηγούμενη δυναμική ερμηνεία της απαγόρευσης των μαζικών απελάσεων.
Αυτή η ανάρτηση προτείνει μια διαφορετική ανάγνωση. Θα εστιάσει στο ότι η απόφαση χαρακτηρίζεται από μια σειρά από εγγενείς ασάφειες, που συνδυάζουν την τάση περιορισμού με στοιχεία δυναμικής ερμηνείας, τα οποία θα προκαλέσουν έντονες συζητήσεις τόσο σε επίπεδο αρχών όσο και πρακτικής τα επόμενα χρόνια. Αυτές οι ασάφειες αφορούν το πεδίο εφαρμογής και το νόημα της νέας εξαίρεσης για όσους εισέρχονται παράτυπα, καθώς και τα κανονιστικά όρια της – δυνητικά ευρείας κλίμακας – δικαστικής επιμονής στην ύπαρξη νόμιμων οδών για τους πρόσφυγες και τους μετανάστες. Επιπλέον, πρέπει να δοθεί μεγαλύτερη έμφαση στις εγγυήσεις της νομοθεσίας της Ε.Ε. για το άσυλο, που είναι καταλληλότερη για να την αξιολόγηση της κατάστασης στα εξωτερικά σύνορα. Τέτοια τεχνικά ζητήματα θα αποκτήσουν μεγαλύτερη σημασία εάν οι υποθέσεις που θα ακολουθήσουν επιβεβαιώσουν τη διαίσθηση ότι η απόφαση N.D. & N.T. σηματοδοτεί το τέλος 25 χρόνων φιλικής προς τους μετανάστες νομολογίας για τα ανθρώπινα δικαιώματα.
Νόμιμες οδοί: μια φαντασιακή δικαστική επανάσταση;
Αυτό που χαρακτηρίζει την απόφαση N.D. & Ν.Τ. είναι ότι θέτει σύνθετα ζητήματα όσον αφορά τόσο την πράξη όσο και τη θεωρία, μόλις ξύσει κανείς την επιφάνεια μιας απόφασης που σε πρώτη ανάγνωση μοιάζει να είναι σαφώς ῾περιοριστική᾽. Ένα από τα πιο εντυπωσιακά της στοιχεία είναι η εξαιρετικά αόριστη εμμονή στην ύπαρξη νόμιμων οδών εισόδου, από την οποία εξαρτάται η εφαρμογή του κριτηρίου της συμπεριφοράς του προσφεύγοντος.
Το επιχείρημα αυτό καθορίζεται από ένα συγκεχυμένο μίγμα αφενός γενναιόδωρης και σχεδόν επαναστατικής γλώσσας, που απαιτεί από τα κράτη να «προσφέρουν πραγματική και αποτελεσματική πρόσβαση σε σημεία νόμιμης εισόδου», ώστε να «επιτρέπουν σε όλα τα πρόσωπα που υπόκεινται σε διώξεις να υποβάλουν αίτηση προστασίας» (παρ. 209), και αφετέρου μιας ομιχλώδους αξιολόγησης της ισπανικής πρακτικής (παρ. 211-7) που αφήνει στον αναγνώστη την εντύπωση ότι η επιμονή στην ύπαρξη νόμιμων σημείων εισόδου δεν είναι τίποτα περισσότερο από ένα ανθρωπιστικό φύλλο συκής για το κλείσιμο των συνόρων. Πολλοί σχολιαστές της απόφασης επισήμαναν το στοιχείο αυτό.
Αξιοπρόσεκτη είναι η τριπλή αμφισημία του δικαστικού επιχειρήματος. Πρώτον, παραμένουν ασαφείς οι συνέπειες της επικέντρωσης στην ύπαρξη νόμιμων οδών σε επίπεδο δικαιικών αρχών. Αποτελεί μια ανεξάρτητη θετική υποχρέωση, η οποία απορρέει ειδικότερα από το άρθρο 3 της ΕΣΔΑ και την οποία μπορούν να επικαλεστούν οι πολίτες τρίτων χωρών; Ή μήπως είναι απλώς μια παρεμπίπτουσα σκέψη που καθορίζει την εφαρμογή του κριτηρίου «συμπεριφοράς των εναγόντων»; Η εσωτερική δομή της απόφασης στηρίζει τη δεύτερη ανάγνωση, δεδομένου ότι οι παράγραφοι σχετικά με τις νόμιμες οδούς δεν αποτελούν μέρος των «γενικών αρχών» που εφαρμόζονται, αλλά οδηγούν την εκτίμηση του δικαστηρίου σχετικά με τα πραγματικά περιστατικά που εκκρεμούν ενώπιόν του (σκέψεις 202 επ.).
Επίσης, οι δικαστές άφησαν επίτηδες ανοικτό το ζήτημα της εφαρμογής της Σύμβασης στα προξενεία του εξωτερικού (παρ. 222) και τόνισαν ότι οι νόμιμες οδοί αφορούσαν «συγκεκριμένα τις συνοριακές διαδικασίες» (παρ. 209). Εντούτοις, η έμφαση στην ύπαρξη νόμιμων οδών είναι ανοικτή σε μια μεταγενέστερη γενίκευση, λαμβάνοντας επίσης υπόψη τη σχετική προειδοποίηση στη μειοψηφούσα άποψη του δικαστή Koskelo (παρ. 17-21). Ευκαιρία για να γίνει αυτό θα υπάρξει στις μελλοντικές αποφάσεις σχετικά με τις θεωρήσεις εισόδου που χορηγούνται για ανθρωπιστικούς λόγους και το κλείσιμο λιμανιών.
Δεύτερον, η έκκληση του Δικαστηρίου για την ύπαρξη νόμιμων οδών χαρακτηρίζεται από μια εγγενή αδυναμία: την ταυτοποίηση εκείνων που μπορούν να διεκδικήσουν πρόσβαση. Ως απλό κριτήριο έχει το πλεονέκτημα ότι είναι συγκριτικά εύκολο να εφαρμοστεί στην πράξη, παρόλο που μπορεί (αθέμιτα) να ευνοήσει τις παράτυπες εισόδους. Εάν, εναλλακτικά, θεωρηθεί ότι η Σύμβαση περιέχει θετικές υποχρεώσεις για τη θέσπιση νόμιμων οδών γενικά, οι δικαστές θα πρέπει να αποφασίσουν ποιοι ωφελούνται. Το Δικαστήριο αναγνώρισε ρητά ότι η Σύμβαση “δεν εμπεριέχει ένα γενικό καθήκον […] να φέρνει πρόσωπα που υπάγονται στη επικράτεια άλλου κράτους εντός της δικής του επικράτειας” (παρ. 221). Σημαίνει μήπως αυτό ότι η θετική υποχρέωση για τη διευκόλυνση της νόμιμης εισόδου παραμένει μια αφηρημένη υποχρέωση την οποία οι πολίτες δεν μπορούν να επικαλεσθούν ενώπιον των δικαστηρίων, ένα είδος δικαιώματος τρίτης γενεάς;
Τρίτον, η ακριβής έννοια του κριτηρίου των νόμιμων οδών στο πλαίσιο του άρθρου 4 παραμένει ασαφής. Βεβαίως, το Δικαστήριο επέμεινε ότι οι νόμιμες οδοί έπρεπε να είναι «ουσιαστικά και αποτελεσματικά προσβάσιμες στους αιτούντες» (παράγραφος 211). Παρ’ όλα αυτά, η αξιολόγηση του ισπανικού νόμου και της πρακτικής που εφαρμόστηκε παρέμεινε αφηρημένη (παρ. 212-7, 223-8).
Το Δικαστήριο προχώρησε σε σοβαρή ανάλυση σχετικά με το αν οι προσφεύγοντες είχαν μια πραγματική δυνατότητα να χρησιμοποιήσουν οι ίδιοι προσωπικά τις υπάρχουσες επιλογές, θεωρώντας επίσης ότι η Ισπανία δεν μπορεί – ορθώς, κατά τη γνώμη μου – να θεωρηθεί υπεύθυνη για τη συμπεριφορά των μαροκινών αρχών (παράγραφος 218). Τα πραγματικά περιστατικά στην υπόθεση N.D. & N.T. αποκαλύπτουν μια αισθητή αναντιστοιχία μεταξύ των προσδοκιών και των πραγματικών επιλογών ως προς την είσοδο: οι θεωρήσεις εισόδου για ανθρωπιστικούς λόγους αφορούν μόνο τους πρόσφυγες. Ο αριθμός των αιτημάτων ασύλου στα σημεία διέλευσης των συνόρων και στις αντίστοιχες χώρες προέλευσης αποκαλύπτει τον απατηλό χαρακτήρα τους όσον αφορά τους Δυτικούς Αφρικανούς. Αντίστοιχα ο αριθμός από χορηγούμενες άδεις εισόδου με δικαίωμα εργασίας για αυτά τα κράτη ήταν ελάχιστος.
Η συνολική εντύπωση που μένει είναι ότι το Δικαστήριο ξεκίνησε μια διαδρομή χωρίς να έχει ρεαλιστική εικόνα προς τα που να πάει. Μια ξεκάθαρη απόφαση με σαφή κατεύθυνση δίνει διαφορετική εικόνα. Αυτό είναι κρίμα και πρέπει να επισημανθεί στην κριτική της απόφασης. Οι δικαστές χάνουν την αξιοπιστία τους όταν η γενναιόδωρη γλώσσα τους στο ζήτημα των νόμιμων οδών αποτελεί στην ουσία μια ανθρωπιστική βιτρίνα. Θα ήταν πιο έντιμο να μην επιμείνουν στην ύπαρξή τους. Επιπλέον, οι επιπτώσεις στις υποθέσεις που θα ακολουθήσουν είναι απολύτως απρόβλεπτες. Το ῾τζίνι᾽ των νόμιμων οδών έχει απελευθερωθεί από το μπουκάλι του και θα προκαλέσει σημαντικές νομικές αντιπαραθέσεις τα επόμενα χρόνια. Αντί να αποσαφηνίσει τη νομική εικόνα, το Δικαστήριο έχει δημιουργήσει μεγάλη αβεβαιότητα.
Ο ελέφαντας στο δωμάτιο: το δίκαιο της Ε.Ε. για το άσυλο
Μια πιθανή εξήγηση για την έλλειψη σαφήνειας μπορεί να είναι η ακαταλληλότητα της χρήσης ενός κανονιστικού κριτηρίου ως προς την αντιμετώπιση της περιπλοκότητας της κατάστασης στα εξωτερικά σύνορα. Είναι δύσκολο να σταθμιστούν τα πολύπλευρα κανονιστικά και πραγματικά επιχειρήματα, καθώς και τα οικονομικά ζητήματα, με την αφηρημένη επιμονή στην ύπαρξη νόμιμων οδών, με ένα εργαλείο προστασίας των ανθρώπινων δικαιωμάτων το οποίο μάλιστα δεν εμπεριέχει ένα ατομικό δικαίωμα στο άσυλο. Η απόφαση Hirsi μπορεί να δημιούργησε στις ΜΚΟ την εσφαλμένη εντύπωση ότι το κύριο δικαστικό φόρουμ για αυτές τις υποθέσεις είναι το Στρασβούργο. Όμως, υπάρχει ένα εναλλακτικό νομικό σημείο αναφοράς, το οποίο πρέπει να τεθεί στο προσκήνιο: το νομικό πλαίσιο της ΕΕ για το άσυλο, συμπεριλαμβανομένης της Οδηγίας 2013/32/ΕΕ για τις διαδικασίες ασύλου, που ορίζει στο άρθρο 3 ότι το άσυλο μπορεί να ζητηθεί «στα σύνορα», η ερμηνεία του οποίου γίνεται υπό το πρίσμα του δικαιώματος ασύλου στο άρθρο 18 του Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων.
Δεν ισχυρίζομαι ότι οι κανόνες της Ε.Ε. για το κεκτημένο του ασύλου παρέχουν εύκολες απαντήσεις σε όλα τα ερωτήματα. Τα επιχειρήματα που προβλήθηκαν στην απόφαση N.D. & N.T. δείχνουν ότι η ερμηνεία του άρθρου 3 της Οδηγίας 2013/32/ΕΕ μπορεί να μην είναι τόσο απλή όσο πολλοί από εμάς (συμπεριλαμβανομένου και εμού) αρχικά πιστεύαμε.
Είναι υποστηρίξιμο ότι το άρθρο 3 της Οδηγίας αυτής, σε συνδυασμό με το άρθρο 5 του Κανονισμού (ΕΕ) 2016/399 για τον Κώδικα Συνόρων του Σένγκεν, αποκλείει αιτήματα ασύλου από εκείνους που διέσχισαν παράτυπα τα εξωτερικά σύνορα του Σένγκεν. Οι θέσεις της γαλλικής κυβέρνησης και του Δικαστηρίου στη N.D. & N.T. (παρ. 149 και 209 σχετικά με το άρθρο 4 του προγενέστερου Κώδικα Συνόρων). Ταυτόχρονα, μπορεί να υποστηριχθεί μια διαφορετική ερμηνεία, παρέχοντας σε όσους εισέρχονται παράτυπα μια νομική βάση για να ζητήσουν άσυλο σύμφωνα με το δίκαιο της ΕΕ, παρόλο που το Δικαστήριο δεν διαπίστωσε παραβίαση της Σύμβασης.
Η επικράτηση της πολιτικής ή το τέλος της δυναμικής ερμηνείας;
Όπως και πολλοί άλλοι ακαδημαϊκοί στο πεδίο του δικαίου της Ε.Ε. για το άσυλο, ανήκω στη γενιά του «τέλους της ιστορίας». Είχα μόλις κλείσει το 16 όταν έπεσε το τείχος του Βερολίνου και φάνηκε αυτονόητο ότι το φιλελεύθερο δημοκρατικό σχέδιο θα συνεχίσει να επεκτείνεται. Η νομολογία του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων σχετικά με τη μετανάστευση είναι μια ισχυρή έκφραση αυτού του κοσμοπολίτικου μήνα του μέλιτος. Ποιος θα φανταζόταν πριν από τριάντα χρόνια ότι η απαγόρευση της απάνθρωπης και ταπεινωτικής μεταχείρισης θα μετατρεπόταν σε μια ισχυρή δικαιωματική εγγύηση κατά της επαναπροώθησης; Και ότι η μέχρι τότε αδιαφανής απαγόρευση της συλλογικής απέλασης θα μετατραπεί σε de facto δικαίωμα ασύλου; Ή μήπως ότι το ΕυρΔΔΑ θα μπορούσε κάποια μέρα να υποχρεώσει τα κράτη να εξασφαλίζουν νόμιμες οδούς για τους πρόσφυγες και τους μετανάστες;
Οι αρχικές αντιδράσεις στην απόφαση N.D. & Ν.Τ. δείχνει ότι πολλοί από εμάς θεωρούμε δεδομένη τη δυναμική ερμηνεία στα δικαιώματα. Η ευρεία αίσθηση του σοκ βασίζεται σε μια εδραιωμένη προσδοκία ότι το δικαστήριο του Στρασβούργου θα συνέχιζε σταθερά τη δυναμική νομολογιακή του πορεία. Αυτό δεν συνέβη, παρόλο που η παραπάνω ανάλυση έδειξε ότι το φαινομενικά φιλικό προς το κράτος αποτέλεσμα αποκρύπτει έναν πολύπλοκο (και διφορούμενο) κανονιστικό συνδυασμό περιοριστικών τάσεων με δυναμικές υποσχέσεις. Πιστεύω ότι αυτή η στροφή προς μια περιοριστική τάση δεν είναι συμπτωματική και προβλέπω ότι οι δικαστές δεν θα ξεκινήσουν μια επαναστατική προσέγγιση των νόμιμων οδών στις αποφάσεις που θα ακολουθήσουν.
Τα δικαστήρια μπορούν να αποτελέσουν ισχυρούς παίκτες σε έναν τεχνοκρατικό κόσμο ανάπτυξης υπερεθνικών πολιτικών, είναι όμως ακατάλληλα για να αναλάβουν το ρόλο να επιφέρουν εκτεταμένες αλλαγές σε ένα πλαίσιο όπου η μετανάστευση είναι πολιτικά σημαντική. Τα δικαστήρια θα συνεχίσουν να διαδραματίζουν σημαντικό ρόλο στην ερμηνεία της υφιστάμενης νομοθεσίας, συμπεριλαμβανομένων των εγγυήσεων που πηγάζουν από την Οδηγία για τις διαδικασίες ασύλου. Οι αποφάσεις τους θα διατηρούν συνήθως το status quo, αποτρέποντας έτσι το ενδεχόμενο μιας καθοδικής πορείας που θα αναιρέσει τις υπάρχουσες εγγυήσεις. Ωστόσο, τα δικαστήρια δεν θα ανατρέψουν την ευρωπαϊκή πολιτική ασύλου ή το διεθνές καθεστώς για τους πρόσφυγες. Η απόφαση N.D. & Ν.Τ. δείχνει με απλό τρόπο την τάση προς μια δικαστική στασιμότητα, μετά από δύο δεκαετίες και παραπάνω με πλήθος επαναστατικών αποφάσεως.
Πηγή:
https://verfassungsblog.de
Επιλογή και μετάφραση Αλκμήνη Φωτιάδου,
Δρ. Συνταγματικού Δικαίου, Επιστημονική συνεργάτης Ιδρύματος Θεμιστοκλή και Δημήτρη Τσάτσου.
