Στην επικαιρότητα κυριαρχεί η παράνομη ηχογράφηση του τ. Υπουργού Νίκου Παππά. Τίθεται το ζήτημα της αξιολόγησης της χρήσης του υλικού αυτού στη νομική και πολιτική σφαίρα.
(Ι) Το νομικό καθεστώς ή η παράκαμψη της κυριολεξίας
Η χρήση παρανόμως κτηθέντων αποδεικτικών μέσων σε δικαστικές διαδικασίες είχε απασχολήσει πολύ καιρό τη δικαστική πράξη και τη νομική θεωρία και το προϊόν αυτής της επεξεργασίας ήταν ουσιαστικά η χρήση της αρχής της αναλογικότητας: σταθμίζουμε την ένταση της παρανομίας, το διακύβευμα της δικαστικής διαδικασίας, αφού πρώτα εξετάσουμε την προσφορότητα και την αναγκαιότητα της δικαστικής χρήσης παρανόμως κτηθέντων αποδεικτικών μέσων (Καμίνης, 1998).
Στο πλαίσιο αυτό, το 2001 προστέθηκε στο Σύνταγμα μία διάταξη ως παράγραφος 3 του άρθρου που φαινομενικά άλλαξε το ανωτέρω: απαγορεύεται η χρήση αποδεικτικών μέσων που αποκτήθηκαν κατά παράβαση του απαραβίαστου του απορρήτου των επιστολών, της ιδιωτικής και οικογενειακής ζωής και των προσωπικών δεδομένων.
Στην πραγματικότητα είναι μύθος η ρήση διάσημου Γερμανού εισαγγελέα του 19ου αιώνα, του Kirchmann, ότι «τρεις διορθωτικές λέξεις του νομοθέτη αρκούν για να τρέψουν ολόκληρες βιβλιοθήκες σε άχρηστη χαρτούρα». Η νομική δογματική έχει τον τρόπο της να μένει πιστή στις μεθόδους της και τις εννοιολογήσεις της. Πολύ νωρίς διατυπώθηκε η άποψη ότι ενδέχεται η ως άνω ρητή συνταγματική εξαίρεση να κάμπτεται προ της αρχής της αξίας του ανθρώπου, στην περίπτωση του αθώου κατηγορουμένου του οποίου η αθωότητα μπορεί να αποδειχτεί μόνο με τη χρήση παράνομου αποδεικτικού μέσου (Ηλιοπούλου-Στράγγα 2003, ΑΠ 42/2004).
Παρόλη την επανάληψη της συνταγματικής απαγόρευσης στο α. 177 του Κώδικα Ποινικής Δικονομίας από το 2008 αλλά και τη δραματική (ίσως σε επίπεδο αντισυνταγματικότητας) αναβίβαση μορφών παράνομης μαγνητοφώνησης σε κακουργήματα μέχρι την ψήφιση του νέου Ποινικού Κώδικα τον Ιούλιο του 2019, μία απόφαση του Αρείου Πάγου, ίσως πιο κοντά στο παράδειγμα που μας απασχολεί, για παράνομο αποδεικτικό μέσο που αφορά παθητική δωροδοκία του αστυνομικού κάνει χρήση όλων των οντολογικών και ερμηνευτικών εργαλείων που η νομική δογματική έχει εφεύρει ή δανειστεί για να φτάσει στο ανάποδο αποτέλεσμα , αποτυπώνοντας ευρύτερη νομολογιακή τάση.
Το σκεπτικό της αξίζει να αναπαραχθεί: «Κατά τη διάταξη του άρθρου 177 παρ.2 ΚΠΔ, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 10 παρ. 2 του ν. 3674/10-7-2008, “αποδεικτικά μέσα που έχουν αποκτηθεί με αξιόποινες πράξεις ή μέσω αυτών, δεν λαμβάνονται υπόψη στην ποινική διαδικασία”. Από τη διάταξη αυτή προκύπτει ότι η χρησιμοποίηση στην ποινική δίκη απαγορευμένου αποδεικτικού μέσου προσβάλλει το δικαίωμα υπεράσπισης του κατηγορουμένου και δημιουργεί απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας, σύμφωνα με το άρθρο 171 παρ. 1 Δ’ ΚΠΔ.
Από τη διάταξη δε του άρθρου 370 Α παρ. 2 και 3 ΠΚ, όπως αντικαταστάθηκε από το άρθρο 10 του ως άνω ν. 3674/2008 προκύπτει ότι “όποιος αθέμιτα παρακολουθεί με ειδικά τεχνικά μέσα ή αποτυπώνει σε υλικό φορέα προφορική συνομιλία μεταξύ τρίτων ή αποτυπώνει σε υλικό φορέα μη δημόσια πράξη άλλου τιμωρείται με κάθειρξη μέχρι 10 ετών. Με την ίδια ποινή τιμωρείται η πράξη του προηγουμένου εδαφίου και όταν ο δράστης αποτυπώνει σε υλικό φορέα το περιεχόμενο της συνομιλίας του με άλλον χωρίς τη ρητή συναίνεση του τελευταίου” ενώ “με κάθειρξη μέχρι 10 ετών τιμωρείται όποιος κάνει χρήση της πληροφορίας ή του υλικού φορέα επί του οποίου αυτή έχει αποτυπωθεί με τους τρόπους που προβλέπονται στις παραγράφους 1 και 2 του αυτού άρθρου”.
Η διάταξη αυτή θεσπίστηκε στα πλαίσια της γενικότερης προστασίας που παρέχεται στον άνθρωπο από τα αρθρ. 2 παρ 1, 5 παρ. 1, 9 Α’ 19 και 25 παρ. 1 εδ. δ’ του Συντάγματος και του έχοντος υπερνομοθετική ισχύ άρθρου 8 της ΕΣΔΑ για την προστασία της προσωπικής και ιδιωτικής ζωής και γενικότερα της προσωπικότητας κάθε ανθρώπου. Η απαγόρευση αυτή αφορά εκδηλώσεις ή πράξεις της ιδιωτικής ζωής των τρίτων που είναι ικανές να επιφέρουν βλάβη στην προσωπικότητα και να μειώσουν την αξιοπρέπειά τους, αποσκοπείται δε με τον τρόπο αυτό η διασφάλιση της προστασίας των εννόμων αγαθών του ανθρώπου, που προστατεύονται από τις ανωτέρω διατάξεις.
Η απαγόρευση όμως αυτή δεν περιλαμβάνει και τις πράξεις ή εκδηλώσεις προσώπων, οι οποίες ανεξάρτητα από τον τρόπο και τον χρόνο που γίνονται, δεν ανάγονται στη σφαίρα της προσωπικής και ιδιωτικής ζωής τους, αλλά πραγματοποιούνται στα πλαίσια των ανατιθεμένων σε αυτούς υπηρεσιακών καθηκόντων και κατά την εκτέλεση τούτων, η οποία ως εκ της φύσεως και του είδους των εκπληρουμένων καθηκόντων υπόκειται σε δημόσιο έλεγχο και κριτική. Περαιτέρω, κατά τη διάταξη του άρθρου 364 ΚΠΔ, στο ακροατήριο διαβάζονται και οι εκθέσεις των ανακριτικών υπαλλήλων, καθώς και τα υπόλοιπα έγγραφα που υποβλήθηκαν κατά την αποδεικτική διαδικασία και δεν αμφισβητήθηκε η γνησιότητά τους. Από το συνδυασμό των παραπάνω διατάξεων σαφώς συνάγεται, ότι η καταγραφή ιδιωτικής συνομιλίας με τεχνικά μέσα σε ψηφιακό δίσκο, ο οποίος αποτελεί αυτοτελές αποδεικτικό μέσο και δη έγγραφο, παραδεκτά λαμβάνεται υπόψη από το δικαστήριο και συνεκτιμάται μαζί με τις άλλες αποδείξεις για το σχηματισμό της δικανικής του κρίσης, έστω και αν αυτό περιέχει και στηρίχθηκε σε αθέμιτη μαγνητοσκόπηση με τεχνικά μέσα εκδηλώσεων του κατηγορουμένου, που πραγματοποιήθηκαν, όμως, στα πλαίσια των ανατιθεμένων σ’ αυτόν υπηρεσιακών καθηκόντων και κατά την εκτέλεσή τους, η οποία υπόκειται σε δημόσιο έλεγχο και κριτική.
Συνεπώς, η λήψη υπόψη από το δικαστήριο του ως άνω εγγράφου δεν δημιουργεί ακυρότητα και δεν ιδρύει τον από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Α’ λόγο αναιρέσεως (ΑΠ 277/2014, ΑΠ 653/13, ΑΠ 1202/2011, 954/2006).» (ΑΠ 171/2017 ΣΤ΄ Τμήμα-οι υπογραμμίσεις είναι του γράφοντος).
Ο νομοθέτης δεν έμεινε πίσω: με το α. 65 του ν. 4356/2015 ορίστηκε ότι είναι η επιτρεπτή η χρήση παρανόμως κτηθέντων αποδεικτικών μέσων στις περιπτώσεις πράξεων κακουργηματικού χαρακτήρα που υπάγονται στην αρμοδιότητα του Εισαγγελέα Οικονομικού Εγκλήματος ή του Εισαγγελέα Εγκλημάτων Διαφθοράς, υπό ορισμένες προϋποθέσεις: τήρηση της αρχής της αναλογικότητας, μη δυνατότητα απόδειξης της αλήθειας με διαφορετικό τρόπο, μη προσβολή της ανθρώπινης αξίας. Η μάλλον τυχαία κατάργηση αυτής της διάταξης το καλοκαίρι του 2019 με την εισαγωγή του νέου Κωδίκων Ποινικής Δικονομίας…διορθώθηκε με την ψήφιση εκ νέου της ως άνω διάταξης με το ν. 4637/2019.
Η νομική θεωρία από την πλευρά της έχει, κατά πλειοψηφία, αντιδράσει έντονα στην περιοριστική ανάγνωση της απαγόρευσης του α. 19 παρ. 3 (ενδεικτικά Ανθόπουλος στο www.constitutionnalism.gr Βλαχόπουλος στην Καθημερινή για τη διάταξη του α. 65 του ν. 4356/2015 που επανήλθε σε ισχύ). Η διάταξη του α. 19 παρ. 3 του Συντάγματος είναι ειδική, εισάγει έναν «κανόνα» και όχι μία «αρχή», δηλαδή ένα πρότυπο συμπεριφοράς που ή εφαρμόζεται ή δεν εφαρμόζεται και δεν επιδέχεται στάθμιση ή κλιμακωτή εφαρμογή, κατά την οντολογική διάκριση που είναι της μόδας στη νομική επιστήμη τις τελευταίες δεκαετίες. Ανεξαρτήτως της ορθότητας της διάκρισης κανόνα και αρχής, η διάταξη είναι όντως πολύ ειδική και βάσει κλασικών μεθοδολογικών κανόνων ερμηνείας τόσο γραμματικής όσο και συστηματικής (είναι ειδικότερος νόμος, lex specialis) δεν θα έπρεπε να «σταθμίζεται» με άλλες διατάξεις, ως ορθά παρατηρούν εκπρόσωποι της θεωρίας.
Το πρόβλημα εδώ είναι ίσως τι σημαίνουν οι όροι «κατά παράβαση του παρόντος άρθρου, του άρθρου 9 και του άρθρου 9Α», δηλαδή του απορρήτου των επιστολών και της προστασίας του ιδιωτικού βίου και των προσωπικών δεδομένων. Ακόμη και αν ερμηνευθεί αυτή η παράθεση ευρέως, ως επεκτεινόμενη στην εν γένει ιδιωτική σφαίρα του ανθρώπου (έτσι Παπαδόπουλος, άρθρο 19 στο Σπυρόπουλος/Κοντιάδης/Ανθόπουλος/Γεραπετρίτης, κατ’ άρθρον ερμηνεία του Συντάγματος 2017), σε μια υπόθεση στην οποία εμπλέκονται κρατικά όργανα για την κρατική δράση τους, η εφαρμογή της δεν είναι τόσο αυτονόητη και το αεροπαγήτικο επιχείρημα κάθε άλλο παρά ξενίζει το νομικό. Και μάλιστα όταν μιλάμε για το ενδεχόμενο κατάχρησης εξουσίας στην κορυφή της διοικητικής ιεραρχίας, δηλαδή σε επίπεδο άμεσα πολιτικό (αυτό είναι ο Υπουργός). Που αρχίζει και που τελειώνει ο ιδιωτικός βίος των ασκούντων εξουσία δεν είναι πάντα σαφές γιατί πολύ απλά η εξουσία ασκείται, δηλαδή αποφάσεις λαμβάνονται, σε οποιαδήποτε στιγμή της ημέρας. Εντάσσεται πράγματι στην ιδιωτική σφαίρα η μαγνητογραφούμενη συνομιλία;
Τίποτα δεν είναι τόσο απλό όσο φαίνεται. Αναδεικνύεται ότι ακόμη και στην πιο φαινομενικά σαφή συνταγματική διάταξη, μια «θεωρία δικαιωμάτων» είναι το απαραίτητο ερμηνευτικό πλαίσιο (Böckenförde). Εντέλει, κλίνω προς τη θέση της θεωρίας αναγνωρίζοντας ότι ο αναθεωρητικός νομοθέτης θέσπισε μια απόλυτη ρύθμιση γιατί είχε ένα σαφή σκοπό, έστω και αν αυτός ο σκοπός είναι θολός: αναφέρομαι στο επιχείρημα του «slippery slope », του οποίου η ορθή χρήση και η εσφαλμένη λογικά εφαρμογή είναι δεκαετίες συζητούμενο ζήτημα.
(ΙΙ) Η πολιτική σφαίρα
Ο ως άνω προβληματισμός έχει συνέπειες για το θεμιτό της χρήσης παρανόμως κτηθέντων αποδεικτικών μέσων για δράση κρατικών οργάνων με κάποια σημαντική θέση στο δημόσιο διάλογο και την πολιτική αντιπαράθεση. Ο κανόνας του α. 19 παρ. 3 του Συντάγματος είναι σαφής για τις διαδικασίες ενώπιον των Δικαστηρίων και των πειθαρχικών διαδικασιών. Δεν λέει απολύτως τίποτα για τη χρήση του στη δημόσια σφαίρα. Εκεί η αναρώτηση για τα όρια της εξουσίας, την πρόσβαση στην πληροφορία, την ελευθερία λόγου και την αναλογικότητα ανακτά τα πρωτεία.
Σε μία δημοκρατική πολιτεία, της οποίας το ιδεώδες είναι «η ταύτιση αρχόντων και αρχομένων», ο έλεγχος της εξουσίας, στα ψηλότερα μάλιστα κλιμάκια της, είναι η προτεραιότητα του δημοσίου λόγου, η απάντηση «αυτό είναι παράνομο αποδεικτικό μέσο», αν με αυτό στοιχειοθετείται υπόνοια πολιτικά και κρατικά βλαβερής συμπεριφοράς και όχι φυσικά ζητήματος αναγόμενου στον ιδιωτικό βίο, στερείται νοήματος. Στο σκαμνί του δημοσίου λόγου για όλα ρωτάμε και για όλα περιμένουμε μία σχετική απάντηση. Μπορούμε φυσικά πάντα να ιδιωτεύσουμε.
Ιωάννης Κουτσούκος
Δικηγόρος Αθηνών
