Εισαγωγικές παρατηρήσεις
Βρισκόμαστε ήδη εν μέσω της δεύτερης περιόδου της πανδημικής κρίσης και επίκειται η εκ νέου αξιοποίηση όλων των νομοθετικών μέσων του «δικαίου της ανάγκης», εφόσον βέβαια αυτά είναι αναγκαία και αναλογικά και δεν προσβάλουν ολοσχερώς το πυρήνα κανενός ατομικού δικαιώματος.
Άλλωστε ο δικαστικός έλεγχος επί των μέτρων αυτή τη φορά ενδέχεται να είναι ακόμα εντονότερος, καθώς υπήρχε η δυνατότητα της πρόβλεψης, της πρόληψης και της προφύλαξης, οι οποίες κατά το πρώτο διάστημα της πανδημικής κρίσης ήταν καθόλα αδύνατο να υπάρξουν.
Ωστόσο, ακόμα και αν παρήλθε ένα εύλογο χρονικό διάστημα από την λήψη των πρώτων έκτατων μέτρων τα ερμηνευτικά απόνερα και οι πρακτικές δυσχέρειες αυτών δεν έχουν εκλείψει.
Άλλωστε ο εκ των υστέρων κοινοβουλευτικός έλεγχος των ΠΝΠ που κυρώθηκαν με (τυπικό) νόμο δεν ήταν απλά θεμιτός, αλλά και δημοκρατικά – κανονιστικά αναγκαίος.
Αυτό επιβεβαιώνει και η πληθώρα κοινοβουλευτικών ερωτήσεων και επίκαιρων ερωτήσεων που κατατέθηκαν ειδικά για ζητήματα που αφορούσαν θετικά μέτρα, όπως η χορήγηση αποζημίωσης ειδικού σκοπού ή η απαλλαγή καταβολής μισθωμάτων, ως αντιστάθμισμα για την υποχρεωτική αναστολή της επαγγελματικής δραστηριότητας πολλών επιχειρήσεων και υπηρεσιών.
Εν προκειμένω στο σύντομο αυτό σημείωμα θα εξεταστεί η μη απαλλαγή των κυλικείων των ΚΑΠΗ από την καταβολή μισθωμάτων στους ΟΤΑ 1ου βαθμού, που απασχόλησε όχι μόνο την εθνική αντιπροσωπεία, αλλά δημιούργησε προβλήματα λειτουργίας των επιχειρήσεων αυτών και λήψης αποφάσεων από τους ΟΤΑ αντιστοίχως. Το επίμαχο άρθρο θέτει ζητήματα όπως η αντιμετώπιση των κενών στο δίκαιο, η διασταλτική σύμφωνη με το Σύνταγμα ερμηνεία, η άνιση μεταχείριση ομοίων περιπτώσεων και η σχέση γενικότερης και ειδικότερης διάταξης.
Σχετικές ερωτήσεις κατατέθηκαν από κόμματα της μείζονος και της ελάσσονος αντιπολίτευσης, με πιο πρόσφατη αυτή της 3.11.2020, ενώ προηγήθηκε η υποβολή της με παρεμφερές περιεχόμενο και άλλες τρεις φορές, όπως μπορεί κανείς να διακρίνει στο Δελτίο Επίκαιρων Ερωτήσεων[1].
Η προβληματικότητα της διάταξης
Οι σχετικές αποφάσεις των Δήμων για την απαλλαγή των ΚΑΠΗ – από την υποχρέωση καταβολής μισθωμάτων για τους μήνες Μάρτιο – Απρίλιο – Μάιο ερείδεται στο άρθρο 37 παρ. 7 της Πράξη Νομοθετικού Περιεχομένου της 20.03.2020 (ΦΕΚ 68/20-3-2020 τ. Α’) «Κατεπείγοντα μέτρα για την αντιμετώπιση των συνεπειών του κινδύνου διασποράς του κορωνοϊού COVID-19, τη στήριξη της κοινωνίας και της επιχειρηματικότητας και τη διασφάλιση της ομαλής λειτουργίας της αγοράς και της δημόσιας διοίκησης», όπως κυρώθηκε και ισχύει με τον ν.4683/2020.
Σε κάθε περίπτωση είτε η διοίκηση δρα ως φορέας δημόσιας εξουσίας είτε δεσμευόμενη από τους κανόνες του ιδιωτικού δικαίου, όταν δρα ως fiscus, λόγω της υπέρτερης θέσης που κατέχει ακόμα και στο πεδίο του ιδιωτικού δικαίου (ειδικές ρήτρες), οφείλει να αιτιολογεί επαρκώς τις πράξεις και τις παραλείψεις της, ακόμα και αν οι προαναφερόμενες δημιουργούν μια ευμενή για τον διοικούμενο ή τον αντισυμβαλλόμενο νομική κατάσταση (βλ. Επ. Σπηλιωτόπουλος, Εγχειρίδιο Διοικητικού Δικαίου, Τόμος Ι, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, σελ. 174 επ.).
Η υποχρέωση επαρκούς και τεκμηριωμένης αιτιολογίας είναι sine qua non προϋπόθεση της διασταλτικής ερμηνείας ή της αναλογικής ερμηνείας που αφορούν ευμενείς ρυθμίσεις μιας και κατά τον γενικό ερμηνευτικό κανόνα «οι ευμενείς ρυθμίσεις πρέπει να ερμηνεύονται στενά» (βλ. Κ. Σταμάτης, Η θεμελίωση των νομικών κρίσεων, 8η έκδ., 200, εκδ. Σάκκουλας, σελ. 301 επ.).
Ωστόσο δεν αποκλείεται ex ante (εκ προοιμίου) η διασταλτική ερμηνεία ούτε η πλήρωση του κενού με αναλογική ερμηνεία, αλλά καθίσταται εντονότερη η ανάγκη πλήρους, επαρκούς και τεκμηριωμένης αιτιολογίας.
Εν προκειμένω το άρθρο 37 παρ. 7 δεν διαλαμβάνει ειδικώς και την περίπτωση των κυλικείων εντός των δημοτικών ΚΑΠΗ με αποτέλεσμα να δημιουργείται μια αρρύθμιστη κατάσταση, μολονότι ο νομοθέτης χρησιμοποιώντας όλα τα μέσα του «δικαίου της ανάγκης» για λόγους που ανάγονται στην προστασία της δημόσιας υγείας ανέστειλε επί μήνες και την λειτουργία των συγκεκριμένων κυλικείων.
Συνεπώς υπάρχει (νομοθετικό) κενό μιας και η συγκεκριμένη περίπτωση αν και «δεν ρυθμίζεται από κανόνες δικαίου, η έννομη τάξη αξιώνει όμως τη ρύθμισή της, διότι η περίπτωση αυτή παρουσιάζει αποχρώσα ομοιότητα προς τις ρυθμισμένες περιπτώσεις»(βλ. Φ. Σπυρόπουλος, Εισαγωγή στο Συνταγματικό Δίκαιο, Αθήνα, 2006, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, σελ. 142 επ.).
Οι ερμηνευτικές επιλογές
Η διεύρυνση επομένως της εμβέλειας της διάταξης είναι δυνατή είτε με αναλογική ερμηνεία είτε με διασταλτική ερμηνεία σύμφωνη προς το Σύνταγμα ως έκφανση της αρχής της σύμφωνης προς το Σύνταγμα ερμηνείας του νόμου. Και οι δύο ερμηνευτικές εκδοχές κατατείνουν στην ισότιμη μεταχείριση ουσιωδώς ομοίων καταστάσεων, δυνάμει της γενικής αρχής της ισότητας (βλ. Κ. Σταμάτης, όπ.π., σελ. 294 επ.).
Εκτός των ανωτέρω ερμηνευτικών επιλογών κρίνεται αναγκαίο να εξεταστεί και το αν μπορεί να υπάρξει απευθείας εφαρμογή της συνταγματικής διάταξης του α. 4 παρ. 1 Συντ. στην υπό κρίση περίπτωση. Συγκεκριμένα εξετάζουμε αν τυγχάνει εφαρμογής το άρθρο 25 παρ. 1 εδ. γ’ Σ ([…] «Τα δικαιώματα αυτά ισχύουν και στις σχέσεις μεταξύ ιδιωτών στις οποίες προσιδιάζουν.»), το οποίο προβλέπει ρητά πλέον την (άμεση) τριτενέργεια των δικαιωμάτων του ανθρώπου στις σχέσεις μεταξύ ιδιωτών «στις οποίες προσιδιάζουν». Αν θεωρήσουμε πως η γενική αρχή της ισότητας (άρθρο 4 παρ. 1 Σ) εφαρμόζεται σε κάθε περίπτωση στις σχέσεις μεταξύ ιδιωτών – η φύση των οποίων είναι οικονομική – τότε θα αναιρούσαμε στην πράξη τη συμβατική ελευθερία και την ιδιωτική αυτονομία που απορρέουν από την ελεύθερη ανάπτυξη της προσωπικότητας και συμμετοχής στην οικονομική ζωή της χώρας (άρθρο 5 παρ. 1 Σ).
Ωστόσο το άρθρο 4 παρ. 1 Συντ. καθιερώνει την αρχή της αναλογικής ισότητας έτσι ώστε να χωρεί επέκταση της ευνοϊκής διάταξης και στις αρρύθμιστες περιπτώσεις όταν «υφίσταται εξαιρετική ρύθμιση που αφορά ειδική κατηγορία περιπτώσεων και ζητείται η επέκτασή της είτε στη γενική κατηγορία είτε σε άλλη ειδική κατηγορία με όμοια ουσιώδη χαρακτηριστικά» {βλ. Στ. Κοφίνης, Η αρχή της ισότητας, σε Συλλογικό: Κατ’ άρθρο ερμηνεία Συντάγματος (Φ.Σπυρόπουλος – Ξ. Κοντιάδης – Χ. Ανθόπουλος – Γ. Γεραπετρίτης), εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα – Θεσσαλονική, 2017, σελ. 60 επ.}.
Αν και όλα τα είδη κυλικείων λειτουργούντα σε κοινόχρηστους χώρους ανέστειλαν την λειτουργία τους δυνάμει των περιοριστικών μέτρων δεν εξαιρέθηκαν όλα από την υποχρέωση καταβολής μισθώματος (κυλικεία σε δημοτικά ΚΑΠΗ) μολονότι υπάρχει σύμπτωση και ταυτότητα πραγματικών περιστατικών και εφαρμοστέων κανόνων δικαίων που αφορούν την λειτουργία τους.
Η ερμηνευτική επιλογή εντός του ΑΚ
Ακόμα και αν ήθελε υποτεθεί πως η υπό κρίση περίπτωση δεν μπορεί να επιλυθεί ή αιτιολογηθεί εντός του πεδίου του συνταγματικού δικαίου – ή των ερμηνευτικών μεθόδων που θεραπεύουν ενδεχόμενη δυσαρμονία ή αντίθεση προς το Σύνταγμα – έρεισμα ευρίσκεται και στις διατάξεις του Αστικού Κώδικα που αφορούν τις μισθώσεις γενικώς και ειδικώς, δηλαδή και ως μορφές συμβάσεων που ρυθμίζονται ειδικώς, αλλά και βάσει των γενικώς ισχυόντων αρχών και κανόνων του ενοχικού δικαίου που εφαρμόζονται και στις μισθώσεις.
Αναφέρεται σχετικώς πως οι μισθώσεις κυλικείων εξαιρούνται των προστατευόμενων μισθώσεων του ΠΔ 34/1995 (άρθρο 4) είτε ευρισκόμενα σε κοινόχρηστα χώρο (περίπτωση ε’) είτε όταν επρόκειτο για τις ειδικότερες περιπτώσεις (ι’ και ιβ’) του άρθρου αυτού. Εφαρμοστέες είναι επομένως οι διατάξεις των άρθρων 574 επ. ΑΚ.
Η κύρια υποχρέωση του μισθωτή ως ορίζεται στο ως άνω άρθρο είναι η καταβολή του μισθώματος. Ωστόσο μπορεί να απαλλαγεί από την υποχρέωση για λόγους γενικούς ή λόγω ύπαρξης νομικών ελαττωμάτων (βλ. Απ. Γεωργιάδης, Εγχειρίδιο Ειδικού Ενοχικού Δικαίου, εκδ. ΠΝ Σάκκουλας, σελ. 168 επ.).
Οι γενικοί αυτοί λόγοι αναφέρονται στις γενικές αρχές του ΑΚ που ισχύουν στις αμφοτεροβαρείς συμβάσεις και συγκεκριμένα επρόκειτο για το άρθρο 380 και 388 ΑΚ (ως ειδικότερη έκφανση του άρθρου 288 ΑΚ, βλ. Απ. Γεωργιάδης, Σύντομη ερμηνεία του Αστικού Κώδικα, εκδ. ΠΝ Σάκκουλας, σελ.554 επ.).
Το άρθρο 380 ΑΚ εφαρμόζεται μόνο εφόσον υπάρχει έγκυρη αμφοτεροβαρής σύμβαση και ο οφειλέτης περιέρχεται σε κατάσταση αδυναμίας παροχής, η οποία ωστόσο είναι ανυπαίτια (βλ. Απ. Χελιδόνης, σε Απ. Γεωργιάδη, Σύντομη ερμηνεία ΑΚ, οπ.π., σελ. 754 επ.). Το άρθρο 574 ΑΚ ως βασική υποχρέωση του εκμισθωτή προβλέπει την παραχώρηση της χρήσης στο μισθωτή του πράγματος για όσο χρόνο διαρκεί η μίσθωση, και μάλιστα το μίσθιο πρέπει να είναι κατάλληλο για χρήση. Εν προκειμένω λόγω των περιοριστικών μέτρων που ελήφθησαν – χάριν προστασίας υπέρτερου δημοσίου συμφέροντος συγκεκριμενοποιούμενο ως συμφέρον προστασίας της δημόσιας υγείας – κατέστη αδύνατη η παραχώρηση χρήσης του μισθίου ανυπαιτίως, μιας και η αναστολή λειτουργίας των ΚΑΠΗ και των κυλικείων των ΚΑΠΗ επεβλήθη αρχικά με ουσιαστικό νόμο (ΠΝΠ) χωρίς να λαμβάνεται υπόψη η βούληση των αντισυμβαλλομένων πολλώ δε μάλλον να επιδρά σε αυτό υπαιτιότητα ενός εκ των δύο μερών.
Mutatis mutandis ισχύουν τα ως άνω και για τον μισθωτή, ο οποίος δεν δύναται να καταβάλει το συμφωνημένο μίσθωμα λόγω ανυπαίτιας αδυναμίας που προκλήθηκε με την αναγκαστική αναστολή λειτουργίας των κυλικείων, ήδη με το άρθρο πρώτο της από 25.2.2020 Πράξης Νομοθετικού Περιεχομένου «Κατεπείγοντα μέτρα αποφυγής και περιορισμού της διάδοσης κορωνοϊού» (Α’ 42) και ιδίως η περ. ζ’ της παρ. 2 και της παρ. 4 αυτού, όπως κυρώθηκε με το άρθρο 1 του ν. 4682/2020 (Α’ 76). Επειδή ισχύει ο κανόνας της κοινής απαλλαγής τα κυλικεία των ΚΑΠΗ τα κυλικεία των ΚΑΠΗ μπορούν να μην καταβάλουν το συμφωνημένο μίσθωμα σε κάθε περίπτωση όπως απεδείχθη με τον ως άνω συλλογισμό.
Χωρεί τέλος και εφαρμογή του άρθρου 388 ΑΚ (δικαιοπρακτικό θεμέλιο) με την συνδρομή των εξής προϋποθέσεων: α) ύπαρξη έγκυρης αμφοτεροβαρούς σύμβασης, β) μεταβολή των συνθηκών, γ) η οποία είναι μεταγενέστερη και δ) οφείλεται σε έκτακτες και απρόβλεπτες συνθήκες.
Άλλωστε τα κυλικεία των ΚΑΠΗ έχουν περιορισμένη επιχειρηματική δραστηριότητα και λειτουργία μιας και σύμφωνα με τα ως άνω συμφωνητικά απευθύνονται και εξυπηρετούν μόνο τους χρήστες των υπηρεσιών των ΚΑΠΗ. Η λειτουργία τους θα έμενε κενό γράμμα αφού ήδη με το άρθρο πρώτο της από 25.2.2020 Πράξης Νομοθετικού Περιεχομένου «Κατεπείγοντα μέτρα αποφυγής και περιορισμού της διάδοσης κορωνοϊού» , ανεστάλη η λειτουργία των υπηρεσιών ΚΑΠΗ και των κυλικείων που λειτουργούν εντός αυτών, η οικονομική βιωσιμότητα των οποίων εξαρτάται αποκλειστικά και συνδέεται ακατάλυτα με την εύρυθμη, πλήρη και πραγματική λειτουργία των ΚΑΠΗ.
Συνεπώς η μεταβολή των συνθηκών είναι όχι μόνο μεταγενέστερη, αλλά επήλθε λόγω απρόβλεπτων και εκτάκτων περιστάσεων, οι οποίες συνίσταται στην ανάγκη ανάσχεσης της διασποράς του Covid – 19 και της αντιμετώπισης της πανδημικής κρίσης που ανάγεται στην κρατική υποχρέωση της προστασίας της δημόσιας υγείας, αλλά και του γήρατος εν προκειμένω όπως κατοχυρώνονται στο άρθρο 21 παρ. 3 Συντ. Αυτό επιβεβαιώνεται από την έκδοση των ΠΝΠ που δικαιολογούνται εξαιρετικώς για την αντιμετώπιση εξαιρετικά επείγουσας και απρόβλεπτης ανάγκης.
Συμπερασματικές παρατηρήσεις
1. Επρόκειτο για άνιση μεταχείριση ουσιωδών ομοίων περιπτώσεων και το άρθρο 37 παρ. 7 της ΠΝΠ δύναται να διευρυνθεί διασταλτικά για να εναρμονιστεί η εφαρμογή και η ερμηνεία του με τις συνταγματικές διατάξεις των άρθρων 4 παρ. 1 Συντ. και 21 παρ. 3 Συντ. Το τελευταίο άλλωστε προστατεύει την δημόσια υγεία αλλά και ειδικώς θεμελιώνει υποχρέωση δράσης του Κράτους χάριν προστασίας και του γήρατος. Είναι άλλωστε ανεπιεικές μέχρι και σήμερα να θεραπεύεται η προστασία του γήρατος με την αναστολή της λειτουργίας των ΚΑΠΗ ολικά ή μερικά, αλλά τα κυλικεία που λειτουργούν εντός αυτών να μην απαλλάσσονται από την καταβολή του μισθώματος μολονότι ο λόγος ύπαρξής τους και το συμβατικό θεμέλιο των μισθώσεων συνίσταται στην πλήρη λειτουργία των ΚΑΠΗ. Επειδή άλλωστε περιορίζεται ευθέως η οικονομική ελευθερία τους, ως ελευθερία άσκησης του επαγγέλματος (άρθρο 5 παρ. 1 Συντ.), αντισταθμιστικά ο νομοθέτης όφειλε να τα απαλλάξει από την κύρια υποχρέωση τους, όπως άλλωστε έπραξε για τα ομοειδή κυλικεία εντός των σχολικών μονάδων. Αν ήθελε συνεχιστεί η άνιση μεταχείρισή τους, η δυσανάλογη και υπέρμετρη επιβάρυνσή τους απολήγει στην ολοσχερή προσβολή όλων των εκφάνσεων του δικαιώματος της επαγγελματικής ελευθερίας των κυλικείων.
2. Βάσει της άνω αιτιολογίας όπως αναφέρεται προηγουμένως χωρεί λόγω της τριτενέργειας και η απευθείας επεκτατική εφαρμογή της αρχής της ισότητας του άρθρου 4 παρ. 1 Συντ. και άρα η συμπερίληψη και η ένθεση της περίπτωσης αυτής στο ευεργετικό πεδίο της διάταξης του άρθρου 37 παρ. 7 της ΠΝΠ.
3. Πλην όμως των ως άνω ερμηνευτικών επιλογών η απαλλαγή καταβολής του μισθώματος αιτιολογείται και από τις γενικές αρχές του ΑΚ για την ανυπαίτια αδυναμίας παροχής (380 ΑΚ) και την απρόοπτη μεταβολή των συνθηκών (388 ΑΚ) ως ισχύουν ως γενικότεροι κανόνες για τις αμφοτεροβαρείς συμβάσεις και μεταξύ άλλων διέπουν και τις μισθωτικές διαφορές όπως αυτές.
4. Επισημαίνεται δε ότι δυνάμει της ΚΥΑ Αριθμ. ΔΙα/ΓΠ.οικ. 34439/2020 ΦΕΚ 2146/Β/3-6-2020 και των λοιπών μεταγενέστερων κανονιστικών πράξεων που τροποποίησαν την προαναφερόμενη ( Κοινή Υπουργική Απόφαση Αριθμ. Δ1α/ΓΠ.οικ.36810 ΦΕΚ B’ 2271/13.06.2020, Κοινή Υπουργική Απόφαση ΔΙα/ΓΠ.οικ. 40381/2020 – ΦΕΚ 2601/Β/27-6-2020, Κοινή Υπουργική Απόφαση Δ1α/ΓΠ.οικ. 44074/2020 – ΦΕΚ 2797/Β/11-7-2020), αλλά και της ΚΥΑ Αριθμ. Δ1 α/ΓΠ.οικ.52543 ΦΕΚ 3521/Β/25-8-2020, όπως παρατάθηκε με την παρατάθηκε με Β’ 4217 έως 31/10 τα ΚΑΠΗ εν συνόλω ή εν μέρει, αλλά πάντως τα κυλικεία που λειτουργούν εντός αυτών δεν έχουν επαναλειτουργήσει από τον Ιούνιο έως και σήμερα. Συνεπώς και για το χρονικό διάστημα Ιουνίου – Οκτωβρίου χωρεί απαλλαγή μερική ή ολική για τους λόγους που αναφέρονται στον ΑΚ και όχι με πλήρωση του κενού, εφόσον δεν έχει υπάρξει παράταση της ισχύος της ΠΝΠ (και του ν. ν.4683/2020) για τους μήνες Ιούνιο – Οκτώβριο.
5.
Οι αλλαγές που επήλθαν με τον προσφάτως ψηφισθέντα ν.4735/2020 παρέχουν τη
δυνατότητα μερικής απαλλαγής (ως το 40% που ίσχυε για κάθε επιχείρηση) των
ΚΑΠΗ, αλλά όχι πλήρους όπως είναι το δέον γενέσθαι (de lege ferenda πρόταση) λόγω των όσων εκτέθηκαν ανωτέρω.
Υποσημειώσεις:
[1] (https://www.hellenicparliament.gr/Koinovouleftikos-Elenchos/Mesa-Koinovouleutikou-Elegxou?subject=%ce%9a%ce%91%ce%a0%ce%97&protocol=&type=&SessionPeriod=&partyId=&mpId=&ministry=&datefrom=&dateto=).
Κωνσταντίνος Γ. Μουρτοπάλλας
Απόφοιτος τμήματος Νομικής του Δημοκρίτειου Πανεπιστημίου Θράκης
Μέλος του εργαστηρίου του Συνταγματικού Δικαίου του Τομέα Δημοσίου Δικαίου και Πολιτικής Επιστήμης
