Την προηγούμενη εβδομάδα, ανακοινώθηκαν μέτρα για τη λειτουργία χώρων εστίασης, καφετεριών, μπαρ, θεάτρων, κινηματογράφων, επί της ουσίας οτιδήποτε καλύπτει τον χώρο μαζικής διασκέδασης και ψυχαγωγίας. Η καρδιά των μέτρων είναι ότι σε κάθε τέτοιο χώρο ο επιχειρηματίας, κατ’ επιλογή του, μετατρέπει το κατάστημά του ή μέρος του καταστήματός του σε χώρο για εμβολιασμένους (και νοσήσαντες). Ειδικά αν πρόκειται για κλειστούς χώρους, η μετατροπή αυτή είναι υποχρεωτική. Η συνέπεια είναι ότι αυτοί οι χώροι, στους οποίους επιτρέπεται η είσοδος μόνο των εμβολιασμένων, έχουν πολύ μεγαλύτερα ποσοστά επιτρεπόμενης πληρότητας ( από 60 έως 85 %) ενώ στους χώρους όπου επιτρέπονται και οι ανεμβολίαστοι, οι οποίοι πρέπει να επιδεικνύουν rapid test, η επιτρεπόμενη πληρότητα παραμένει εξαιρετικά χαμηλή. Όλα τα ανωτέρω είναι προς το παρόν απλές ανακοινώσεις και θα θεσμοθετηθούν με την έκδοση κοινών υπουργικών αποφάσεων. Η κρατική αυτή επέμβαση στις συναλλαγές είναι θεμιτή (Α). Ιδιαίτερη προβληματική είναι αυτή της ισότητας (Β).
Α. Κρατική επέμβαση στις συναλλαγές
Ανάμεσα στον πελάτη και τον καταστηματάρχη χώρου ψυχαγωγίας συνάπτεται μία σύμβαση, άτυπα. Έτι περαιτέρω, αν και δεν είναι επακριβώς σύμβαση προσχώρησης, αφού δεν συνοδεύεται από τυποποιημένους όρους, το περιεχόμενο των συμβάσεων αυτών (κατανάλωση τροφών και ποτών, θέαση παράστασης ή κινηματογραφικού έργου) είναι σε μεγάλο βαθμό προκαθορισμένο και τυποποιημένο από διατάξεις ενδοτικού δικαίου (δηλαδή διατάξεις που θέτει ο νόμος και ισχύουν αν τα μέρη δεν συμφωνήσουν αλλιώς) και από τα συναλλακτικά ήθη : είναι μαζικές συμβάσεις, ανήκουν στον χώρο των «συναλλαγών», της «αγοράς».
Μια επέμβαση του κράτους στα δικαιώματα των πολιτών χρειάζεται να προβλέπεται από κάποιο νομικό κείμενο, να εξυπηρετεί δημόσιο σκοπό που άπτεται του γενικού συμφέροντος, κατά προτίμηση με συνταγματικό έρεισμα και να τηρεί την αρχή της αναλογικότητας η οποία προϋποθέτει αιτιολογία της κρατικής επέμβασης: να είναι πρόσφορη για τον δημόσιο σκοπό, να είναι αναγκαία και να υπάρχει μια σχέση εύλογη, «αναλογίας» ανάμεσα στο σκοπούμενο αποτέλεσμα και τον περιορισμό των δικαιωμάτων. Μπορούμε με μεγάλη σιγουριά να πούμε ότι ενόψει της πανδημίας, ο δημόσιος σκοπός συντρέχει.
Σε σχέση με τη φύση της παρέμβασης του κράτους στη σύμβαση μπορούμε να πούμε, σε επίπεδο ανακοινώσεων πάντα, ότι επίσης μάλλον τηρείται η αρχή της αναλογικότητας: το κράτος παρεμβαίνει στο περιεχόμενο των συμβάσεων, με απαγορεύσεις, κίνητρα και αντικίνητρα, χωρίς πάντως να αποφασίζει να απαγορεύσει τη σύναψή τους στους καταστηματάρχες και τους εμβολιασμένους.
Σε ένα βαθύτερο επίπεδο, η συνταγματικότητα της παρέμβασης αυτής στη συμβατική ελευθερία είναι μάλλον αναμενόμενη : και το σύνταγμα και η παραδοσιακή δογματική επιτρέπουν ευρύ ετεροκαθορισμό της σύμβασης των ιδιωτών. Καταρχάς, η συνταγματική προστασία της συμβατικής ελευθερίας εδράζεται στο ασθενέστερο από άποψη προστασίας συνταγματικό άρθρο, το δικαίωμα της συμμετοχής στην οικονομική ζωής της χώρας του άρ. 5 παρ. 1 του Συντάγματος, που επιτρέπει ευρείς περιορισμούς για μια ποικιλία σκοπών, στην οποία με ευχέρεια εντάσσεται η καταπολέμηση της πανδημίας. Επομένως ο λόγος δημοσίου συμφέροντος δεν χρειάζεται να είναι «επιτακτικός» και ο έλεγχος της αναλογικότητας δεν πρέπει να είναι έντονος. Η χάραξη οικονομικής πολιτικής και η μαζική συμβατική δραστηριότητα διαπλέκονται στενά.
Γενικότερα η συμβατική «ελευθερία» είναι κάτι πιο πολύπλοκο νομικά. Με την καθιέρωση της συμβατικής ελευθερίας, παραδοσιακή στους ευρωπαϊκούς Αστικούς Κώδικες (στον δικό μας στο άρθρο 361), ο νομοθέτης δεν χορήγησε απλώς ελευθερία αλλά θέσπισε ικανότητα παραγωγής νομικών ρυθμίσεων (κανόνων δικαίου είναι η πραγματική ονομασία, συνώνυμοι είναι οι όροι): εξουσιοδότησε τους ιδιώτες να παράγουν περιεχόμενο το οποίο δυνητικά δεσμεύει και το ίδιο το Κράτος αμέσως- αμέσως στην άσκηση της δικαιοδοτικής λειτουργίας του. Η συμβατική ελευθερία, ως μορφή κυριολεκτικής εξουσιοδότησης, δεν είναι απλώς «αρνητική» ελευθερία είναι και «θετική». Ο φιλελεύθερος χαρακτήρας είναι εξαρχής μετριασμένος από αυτό το γεγονός : έχουν καθιερωθεί γενικές ρήτρες ως η ακυρότητα συμβάσεων αντίθετων στα χρηστά ήθη και στο νόμο ή η απαγόρευση καταχρηστικής άσκησης δικαιώματος, έχουν ετεροκαθοριστεί οι συμβατικές σχέσεις από την αρχή της καλής πίστης και την αντικειμενική ή συμπληρωματική ερμηνεία του περιεχομένου τους και προτείνεται για τις σημαντικότερες συμβάσεις της ζωής μας ένα πλαίσιο ρυθμίσεων οι οποίες αν και κατά κανόνα ενδοτικού χαρακτήρα, καθοδηγούν τους ιδιώτες και θεσπίζουν στάνταρ κανονικότητας (Perès-Dourdou C., La règle supplétive, LGDJ, Paris, 2004). Αν η ιδιωτική αυτονομία δεν είναι μύθος, όπως έχει γραφεί, είναι σίγουρα ένας θεσμός υπό μέριμνα, όπως αποκαλύπτει το άρ. 106 του Συντάγματος.
Στις μαζικές συναλλαγές δε, η παραδοσιακή εικόνα της «ολιγονομίας» του ιδιωτικού δικαίου πρέπει, χωρίς θλίψη, να χαρακτηριστεί ένας μύθος ή εκδήλωση συντηρητικής νοσταλγίας για την «χρυσή εποχή» που κανένας μας δεν έχει βιώσει. Όλες σχεδόν οι οικονομικά ουσιώδεις συμβάσεις αντιμετωπίζονται από εξειδικευμένα και πολύπλοκα ειδικά ιδιωτικά δίκαια. Ο νομοθέτης παρεμβαίνει υποχρεώνοντας σε σύναψη συμβάσεων. Επί αιώνες η «αγορανομία» που πύκνωσε τον 20ο αιώνα και οι πολυάριθμες κανονιστικές διατάξεις των οργάνων της Διοίκησης θεσπίζουν περιορισμούς για την ομαλή και ποιοτική λειτουργία της αγοράς. Αν και τα μέτρα στην αγορά λόγω της πανδημίας δεν είναι «αγορανομικά», καθώς αντιμετωπίζουν κάτι διαφορετικό από την πληρότητα και ποιότητα της αγοράς, η νομική μέθοδος είναι η ίδια. Τα στάνταρ πληρότητας χώρων διασκέδασης και ποιότητας τροφίμων και ποτών με κανονιστικές διατάξεις από διοικητικά όργανα ρυθμίζονται κατά κανόνα. Το περιεχόμενο των μέτρων που προτείνει η Κυβέρνηση παραδοσιακά ρυθμίζεται από την κανονιστικώς δρώσα Διοίκηση.
Αυτό απαντά και στο ζήτημα της θέσπισης των μέτρων με έκδοση κοινών υπουργικών αποφάσεων. Αν υπάρχουν οι σωστές νομοθετικές εξουσιοδοτήσεις από τις κυρωθείσες Πράξεις Νομοθετικού Περιεχομένου, τότε η έκδοση κοινών υπουργικών αποφάσεων είναι νομικά τετριμμένη.
Τότε τι είναι αυτό που καθιστά τις προτεινόμενες ρυθμίσεις άξιες σχολιασμού;
Β. Αρχή της ισότητας
Αυτό που διαφοροποιεί τη συγκεκριμένη παρέμβαση από τις συνήθεις κρατικές επεμβάσεις στη συμβατική σφαίρα είναι η «αντίστροφη πορεία» της. Ως τώρα, η κρατική παρέμβαση ήταν στη διάρκεια του 20ου αιώνα «συμπεριληπτική» : σε μαζικές συναλλαγές ο νομοθέτης περιόριζε τη συμβατική ελευθερία των καταστηματαρχών για να αποφευχθούν οι διακρίσεις κατά καταναλωτών. Εμβληματικός διεθνώς είναι ο αμερικανικός Civil Rights Act του 1964, που απαγόρευσε στους καταστηματάρχες τις φυλετικές διακρίσεις. Όπου δεν υπάρχει νομοθετική ρύθμιση, οι προαναφερθείσες «γενικές ρήτρες» εξυπηρετούν τον ίδιο σκοπό. Κατοχύρωση των καταναλωτών και ομαλή λειτουργία της αγοράς συμπλέκονται.
Αυτό που συμβαίνει εδώ είναι κάπως (όχι απολύτως) αντίστροφο: η κρατική παρέμβαση έρχεται να περιορίσει, να διαφοροποιήσει και όχι να ομογενοποιήσει. Οι μη εμβολιασμένοι βλέπουν τη δυνατότητά τους να συμμετέχουν στην αγορά της ψυχαγωγίας να περιορίζεται. Αν θα θέλαμε να χαρακτηρίσουμε την κρατική επέμβαση στη σύμβαση, θα βλέπαμε το εξής: πρώτον, στους κλειστούς χώρους για τον καταστηματάρχη υπάρχει απαγόρευση συμβάσεων με μη εμβολιασμένους. Δεύτερον, στους ανοιχτούς χώρους υποχρεώνονται οι καταστηματάρχες να παρέχουν τις υπηρεσίες τους με διαφορετικό τρόπο σε εμβολιασμένους και μη εμβολιασμένους και στην πραγματικότητα ωθούνται οικονομικά να καταστήσουν τους χώρους τους, χώρους εμβολιασμένων. Τα προτεινόμενα μέτρα λοιπόν επιβάλλουν στους καταστηματάρχες νομικές απαγορεύσεις.
Αυτοί όμως είναι επαγγελματίες συνηθισμένοι σε απαγορεύσεις και κίνητρα. Αυτό που μας απασχολεί κυρίως είναι η παρέμβαση του κράτους στη συμβατική ελευθερία των μη εμβολιασμένων καταναλωτών. Απαγορεύει ή επιτάσσει κάτι; Κατά νομική ακριβολογία όχι ακριβώς. Δεν υποχρεώνει τους ανεμβολίαστους να εμβολιαστούν επ’ απειλή κυρώσεων. Ως η ιδιότητα του εμβολιασμένου ή μη δεν είναι ένα φυσικό χαρακτηριστικό, κατ’ ακριβολογία τους επιβάλλει ένα βάρος κατά το πρότυπο του ασφαλιστικού βάρους: αν ο ασφαλισμένος αποκρύψει από τον ασφαλιστή κάτι σημαντικό, εκπίπτει του δικαιώματος να ζητήσει την ασφαλιστική παροχή. Η ιδιομορφία εδώ είναι ότι βάρος που καθιερώνεται δεν επιβάλλεται εντός μιας συμβατικής σχέσης αλλά για την ίδια τη σύναψη της σύμβασης. «Μπορείς κύριε, αν δεν θες να εκπέσεις από προσφερόμενες καταναλωτικές επιλογές, να εμβολιαστείς». Φυσικά νομική δέσμευση από την επιβολή του βάρους, έστω ελαφρύτερη σε διαβάθμιση από μία κλασική υποχρέωση, υπάρχει. Εδώ είναι ίσως το κρισιμότερο σημείο για την νομιμότητα των προαναγγελθεισών ΚΥΑ: πρέπει η θέσπιση αυτού του βάρους να έχει μια στέρεα νομοθετική βάση (έστω με κυρωθείσα Πράξη Νομοθετικού Περιεχομένου) και να μην εναπόκειται πλήρως στις ΚΥΑ η θεσμοθέτησή του.
Αν ξεφύγουμε από τον στρόβιλο των αρμοδιοτήτων (νομοθέτης, Διοίκηση), τα προτεινόμενα μέτρα δεν εναντιώνονται στην αρχή της ισότητας. Πρώτον η καταπολέμηση της πανδημίας είναι ισχυρός δημόσιος σκοπός. Δεύτερον, η διαφοροποίηση βασίζεται σε ένα «επίκτητο» χαρακτηριστικό, τον εμβολιασμό. Τρίτον, είναι απολύτως συναφής με το αντικείμενο ρύθμισης, αφού η μόνη αποτελεσματική καταπολέμηση της πανδημίας χωρίς το εμβόλιο έχει παντού αποδειχθεί ότι είναι η αποφυγή της πολυκοσμίας και σε περιόδους λοκ-ντάουν έχουν θεσπιστεί πιο βαριά μέτρα (κλείσιμο καταστημάτων ψυχαγωγίας). Τέταρτον, η προσωρινότητα συντρέχει. Πέμπτον, υπάρχει ουσιώδης ανομοιότητα, ενόψει του σκοπού της ρύθμισης, ανάμεσα σε εμβολιασμένους και μη εμβολιασμένους.
Αποκτούν λοιπόν οι εμβολιασμένοι «προνόμια»; Όχι ακριβώς. Το προνόμιο είναι η κατ’ εξαίρεση χορήγηση σε άτομο ή ομάδα ατόμων ευχερειών που γενικώς απαγορεύονται. Πια η κατηγορία των εμβολιασμένων είναι μεγάλη και όλοι είχαν τη δυνατότητα να εμβολιαστούν (ίσως εν προκειμένω καλό θα ήταν τα μέτρα να ισχύσουν από 1η Αυγούστου). Και το κυριότερο είναι ότι τα «προνόμια» είναι οι γενικές ελευθερίες προ της πανδημίας και παραμένουν ο ορίζοντας της κανονικότητας.
Αν και όταν επιβληθεί γνήσια υποχρέωση εμβολιασμού, το ζήτημα πρέπει να επανεξεταστεί. Είναι σαφές ότι στην καρδιά του προβληματισμού είναι η πιο ουσιώδης παράμετρος της ισότητας: η εκκαθολίκευση, η οποία, κατά ειρωνεία της Ιστορίας, είχε προωθηθεί κατά τη διάρκεια του 20ου αιώνα με δομικά πολύ παρόμοιες νομικές ρυθμίσεις.
Ιωάννης Κουτσούκος
Δικηγόρος Αθηνών
