Εκδόθηκε η με αριθμ. 119847/ΓΔ6 Κ.Υ.Α. “Λειτουργία των Ανώτατων Εκπαιδευτικών Ιδρυμάτων (Α.Ε.Ι.) και μέτρα για την αποφυγή διάδοσης του κορωνοϊού COVID-19 κατά το ακαδημαϊκό έτος 2021-2022” (ΦΕΚ Β΄ 4406/24.9.2021), η οποία επιβάλλει τη διά ζώσης διδασκαλία στα Α.Ε.Ι. και ορίζει τα μέτρα που πρέπει να τηρούνται στο πλαίσιό της, λόγω της πανδημίας. Η Κ.Υ.Α. προβλέπει στο άρθρο 14 § 3 ότι “οι φοιτητές, το διδακτικό και λοιπό προσωπικό των Α.Ε.Ι. είναι υπεύθυνοι για την πιστή και ορθή εφαρμογή των μέτρων που περιγράφονται στην παρούσα και η τήρηση αυτών εναπόκειται αποκλειστικά σε δική τους ευθύνη”.
Η πιστή εφαρμογή αφορά τον σκοπό της Κ.Υ.Α., δηλαδή τη διά ζώσης ακαδημαϊκή διδασκαλία, τον οποίον επιβάλλει δεσμευτικά. Η ορθή εφαρμογή ορίζεται από τη συνολική έννομη τάξη και την τήρηση των μέτρων για την αντιμετώπιση του κορωνοϊού. Πρόκειται για μια σειρά ουσιαστικών όρων και προϋποθέσεων που οριοθετούν τη διά ζώσης διδασκαλία. Στο Ι. μέρος του παρόντος σημειώματος παρουσιάζεται κριτικά το βασικό πλαίσιο της Κ.Υ.Α., ενώ στο ΙΙ. μέρος γίνεται συνοπτική αναφορά στα κριτήρια ορθής εφαρμογής της νομιμότητας και στην κατανομή των αρμοδιοτήτων, αναφορικά με τη διά ζώσης διδασκαλία, ενόψει της αυτοδιοίκησης των Α.Ε.Ι. (άρθρο 16 παρ. 1 Σ.). Η Κ.Υ.Α. σε αρμονία με το Σύνταγμα σέβεται την αυτοδιοίκηση των Α.Ε.Ι..
Ι.
Το κανονιστικό πλαίσιο της διά ζώσης διδασκαλίας κατά την Κ.Υ.Α.
– Το άρθρο 1 της Κ.Υ.Α. προβλέπει ότι “Tα Ανώτατα Εκπαιδευτικά Ιδρύματα (Α.Ε.Ι.) λειτουργούν κατά το ακαδημαϊκό έτος 2021-2022 σύμφωνα με τα μέτρα αποφυγής διάδοσης του κορωνοϊού COVID-19”.
– Το άρθρο 2 § 1 επιβάλλει τα μαθήματα να πραγματοποιούνται “υποχρεωτικά διά ζώσης”. Το άρθρο 3 § 1 ορίζει τις προϋποθέσεις συμμετοχής σε διά ζώσης εκπαιδευτική διαδικασία των Α.Ε.Ι., στην οποία “συμμετέχουν μόνο φυσικά πρόσωπα που πληρούν υποχρεωτικά” τις προϋποθέσεις αυτές (εμβολιασμός ή διαγνωστικό τεστ κλπ). Υπόχρεοι τήρησης αυτών είναι τόσο οι διδάσκοντες, όσο και οι φοιτητές (άρθρο 3 § 2). Ειδικά για τους φοιτητές της Ιατρικής και άλλων σχολών επιστημών υγείας επιβάλλεται ο υποχρεωτικός εμβολιασμός (άρθρο 3 § 3).
– Το άρθρο 4 § 1 θεσπίζει τη διαδικασία ελέγχου τήρησης των προϋποθέσεων συμμετοχής στη διά ζώσης διδασκαλία. Όποιος προσέρχεται στο μάθημα “υποχρεούται να φέρει σε έντυπη μορφή το απαιτούμενο ανά περίπτωση πιστοποιητικό ή βεβαίωση που αποδεικνύει την πλήρωση” των προϋποθέσεων συμμετοχής (εμβολιασμός ή διαγνωστικό τεστ κλπ), καθώς και σχετικό έγγραφο ταυτοπροσωπίας (φοιτητική ταυτότητα κλπ). “Οι φοιτητές οφείλουν όπως τοποθετούν το πιστοποιητικό ή τη βεβαίωση εμβολιασμού ή νόσησης ή αρνητικού εργαστηριακού διαγνωστικού ελέγχου πάνω στο έδρανό τους σε εμφανές σημείο κατά τη διάρκεια της παραμονής τους εντός των αμφιθεάτρων και αιθουσών, όπου πραγματοποιείται η εκπαιδευτική διαδικασία”.
Η § 2 του άρθρου 4 προβλέπει τη διακριτική ευχέρεια του διδάσκοντος, ο οποίος “κατά την έναρξη ή τη διάρκεια της εκπαιδευτικής διαδικασίας” “δύναται να ζητήσει την επίδειξη του πιστοποιητικού ή της βεβαίωσης εμβολιασμού ή νόσησης ή αρνητικού εργαστηριακού διαγνωστικού ελέγχου κάθε παρευρισκόμενου φυσικού προσώπου σε χώρους όπου διεξάγεται η εκπαιδευτική διαδικασία”, καθώς και να επιβεβαιώσει την ταυτοπροσωπία. Αποτελεί στοιχειώδη γνώση διοικητικού δικαίου, επιπέδου φοιτητή της νομικής, ότι όταν ο νόμος ορίζει “δύναται” παρέχει διακριτική ευχέρεια. Λιγότερο προφανείς είναι οι λόγοι για τους οποίους η αναγνώριση διακριτικής ευχέρειας μπορεί να είναι νομικώς απαραίτητη.
Στην περίπτωση των καθηγητών των Α.Ε.Ι. αυτοί είναι δημόσιοι λειτουργοί και δεν είναι αυτονόητο ότι θα ήταν επιτρεπτό να τους ανατεθούν κατ’ ουσίαν αστυνομικές αρμοδιότητες, έστω και υπό το ένδυμα της διοικητικής φύσης, όπως η τήρηση της συνδρομής των νόμιμων προϋποθέσεων συμμετοχής στη διά ζώσης διδασκαλία. Οι προϋποθέσεις αυτές τελούν σε στενή συνάφεια με τις συνθήκες ασφαλούς διεξαγωγής της διά ζώσης διδασκαλίας στα Α.Ε.Ι.. Τυχόν άρνηση συμμόρφωσης στα μέτρα προστασίας από τον κορωνοϊό έχει δυνάμει αρνητικές συνέπειες, τουλάχιστον σε επίπεδο διακινδύνευσης, για τη ζωή και την υγεία των υπολοίπων συμμετεχόντων. Αν οι καθηγητές δεν είχαν διακριτική ευχέρεια, αλλά αδιαμφισβήτητη νομική δέσμευση ελέγχου τήρησης των νόμιμων προϋποθέσεων, τότε η ευθύνη τους για κάθε αποτυχία τήρησης των μέτρων θα τους εξέθετε πολύ περισσότερο σε αναζήτηση ευθυνών, εφόσον τα πράγματα έπαιρναν κακή τροπή. Δυστυχώς, το ενδεχόμενο αυτό κάθε άλλο παρά απίθανο είναι υπό συνθήκες μεταδοτικότητας της μετάλλαξης Δ. Π.χ. ο ελλιπής έλεγχος των πιστοποιητικών φοιτητή ενδέχεται να συνδέεται με την ασθένεια και νοσηλεία άλλου εργαζόμενου συμφοιτητή του και να οδηγήσει σε απώλεια του ακαδημαϊκού εξαμήνου και των απολαβών του λόγω νοσηλείας.
Ωστόσο η διακριτική ευχέρεια δεν απαλλάσσει από την ευθύνη, επειδή η χρήση της επιβάλλεται να είναι καλή, δηλαδή όχι απλώς πιστή στην Κ.Υ.Α., αλλά ορθή κατά νόμο, σύμφωνα με τις επιταγές της έννομης τάξης στην οποία δεσπόζουν τα θεμελιώδη έννομα αγαθά της ζωής και της υγείας. Διαφορετικά, χωρίς τη διακριτική ευχέρεια, θα στοιχειοθετούνταν τυπική και ρητή νόμιμη υποχρέωση με ό,τι αυτό συνεπάγεται (αν και όχι παράβαση καθήκοντος κατά την έννοια του άρθρου 259 Π.Κ. λόγω έλλειψης σκοπού προσπορισμού οφέλους ή πρόκλησης βλάβης).
Πάντως η δυνατότητα ελέγχου μετατρέπεται σε υποχρέωση του διδάσκοντος στα εργαστήρια και στα κλινικά μαθήματα της Ιατρικής. Αλλά, μέχρι τη θέση σε λειτουργία της ηλεκτρονικής πλατφόρμας “edupass.gov.gr” σύμφωνα με το άρθρο 68 του ν. 4830/2021 (Α΄ 169), “η παρακολούθηση της τήρησης των προϋποθέσεων συμμετοχής πραγματοποιείται αποκλειστικά” σύμφωνα με την Κ.Υ.Α..
– Το άρθρο 5 προβλέπει την υποχρεωτική χρήση της μάσκας στις αίθουσες, στους εσωτερικούς χώρους και στους εξωτερικούς όπου παρατηρείται συνωστισμός.
– Το άρθρο 6 προβλέπει τη θέσπιση και εφαρμογή πρωτοκόλλου αντιμετώπισης κρουσμάτων, “προκειμένου να συνεχιστεί απρόσκοπτα η εκπαιδευτική διαδικασία της ακαδημαϊκής μονάδας” (§ 2). “Εάν κάποιος φοιτητής εμφανίσει συμπτώματα υποχρεούται να ενημερώσει άμεσα τους διδάσκοντες των μαθημάτων, στα οποία συμμετείχε, και τον υπεύθυνο διαχείρισης COVID-19”.
– Αλλά το άρθρο 10 ορίζει ότι στα φοιτητικά αναγνωστήρια, τα σπουδαστήρια και τις βιβλιοθήκες των Α.Ε.Ι. “απαιτείται η επίδειξη πιστοποιητικού εμβολιασμού ή πιστοποιητικού νόσησης ή βεβαίωσης αρνητικού εργαστηριακού διαγνωστικού ελέγχου, με ταυτόχρονο έλεγχο ταυτοπροσωπίας του εισερχόμενου φυσικού προσώπου. Η χρήση μη ιατρικής μάσκας είναι υποχρεωτική καθ’ όλη τη διάρκεια της παραμονής στους χώρους αυτούς”. Επομένως ο έλεγχος στις βιβλιοθήκες είναι υποχρεωτικός, όχι προαιρετικός.
– Αντίστοιχα με τα ανωτέρω μέτρα προστασίας ισχύουν και για τις εξετάσεις, την ορκωμοσία και τη συμμετοχή σε συνέδρια των Α.Ε.Ι. (άρθρα 11, 12).
– Ιδιαίτερη σημασία έχει το άρθρο 14 με τίτλο “Γενικά μέτρα προστασίας”. Αφού τίθεται στην § 1 η γενική υποχρέωση μέτρων υγιεινής και “συνιστάται” το αντισηπτικό, στην § 2 επιβάλλεται η πολύ σημαντική υποχρέωση των Α.Ε.Ι. για απολύμανση των αιθουσών και ιδίως για διασφάλιση των συνθηκών αερισμού των αιθουσών, λογικά και κατά τη διάρκεια της εκπαιδευτικής διαδικασίας. Κρίσιμες όμως είναι οι επόμενες τρεις παράγραφοι: “3. Οι φοιτητές, το διδακτικό και λοιπό προσωπικό των Α.Ε.Ι. είναι υπεύθυνοι για την πιστή και ορθή εφαρμογή των μέτρων που περιγράφονται στην παρούσα και η τήρηση αυτών εναπόκειται αποκλειστικά σε δική τους ευθύνη. 4. Η ορθή και ενιαία εφαρμογή των αναγκαίων μέτρων προστασίας και των κανόνων ασφαλείας κατά την εκπαιδευτική λειτουργία των Α.Ε.Ι., καθώς και η παρακολούθηση εφαρμογής τους, όπως αυτά καθορίζονται στην παρούσα απόφαση, πραγματοποιείται κεντρικά από το Πρυτανικό Συμβούλιο του οικείου Α.Ε.Ι. 5. Ο Πρόεδρος κάθε Τμήματος είναι υπεύθυνος για την ορθή και ενιαία εφαρμογή των μέτρων που περιγράφονται στην παρούσα κατά το μέρος που αφορά στα μέτρα κατά την εκπαιδευτική διαδικασία του Τμήματος”.
Οι εν λόγω διατάξεις επιχειρούν να εξισορροπήσουν δύο επιταγές που ενυπάρχουν σε αυτήν την κανονιστική ρύθμιση, όπως και σε κάθε άλλο νομικό κείμενο: όχι απλώς την πιστή αλλά και την ορθή εφαρμογή της Κ.Υ.Α.. Ιδανικά, η πιστή και η ορθή εφαρμογή δεν θα έπρεπε να συγκρούονται, αλλά η διάκριση τους αποκτά νόημα από το γεγονός ότι στην πράξη, ενόψει των συνθηκών που επικρατούν στην πραγματικότητα, αυτό μπορεί να συμβαίνει πολύ συχνά. Εκεί ορθώς και κατά ενδιαφέροντα τρόπο η Κ.Υ.Α. καταστρώνει τις αρμοδιότητες και ευθύνες στη λογική της επικουρικότητας, σε σχέση με την εγγύτητα προς το “πεδίο” (την αίθουσα διδασκαλίας).
Η πιστή και ορθή εφαρμογή της νομιμότητας στις αίθουσες κατά τη διά ζώσης διδασκαλία είναι προεχόντως και κυρίως ευθύνη των φοιτητών και των διδασκόντων οι οποίοι συμμετέχουν σε αυτήν. Η νομική σχέση των μεν και των δε δεν είναι ισότιμη. Μπορεί και οι δύο να αποτελούν εξίσου σπουδαίους παράγοντες της ακαδημαϊκής διαδικασίας, αλλά οι φοιτητές και οι φοιτήτριες αποτελούν τους αποδέκτες μιας δημόσιας υπηρεσίας την οποία προσφέρουν τα μέλη Δ.Ε.Π., από τα οποία οι καθηγητές έχουν την ιδιότητα του δημόσιου λειτουργού, δηλαδή “διοικητικού οργάνου” σε αντίθεση με τους φοιτητές και τις φοιτήτριες.
Η παραβίαση των υποχρεώσεων και η ελλιπής τήρηση ή ο ανεπαρκής έλεγχος των μέτρων προστασίας από τον κορωνοϊό μπορεί να επισύρει ευθύνες των ενδιαφερομένων και αστική ευθύνη του Α.Ε.Ι. αναλόγως της εξέλιξης των πραγμάτων και της αξιολόγησης της συμπεριφοράς των μελών Δ.Ε.Π. και των φοιτητών.
Η § 4 του άρθρου 14 μας μεταφέρει στο ανώτατο επίπεδο της ιεραρχικής δομής του Α.Ε.Ι. και πλέον η έννοια του “ορθή” προβλέπεται ότι εξειδικεύεται κεντρικά από το Πρυτανικό Συμβούλιο. Η δομή της εξουσίας είναι συγχρόνως και δομή ελέγχου, καθόσον οι Πρυτάνεις συνομιλούν απευθείας με το Υπουργείο, το οποίο έχει στη διάθεσή του ένα ευρύ φάσμα μέτρων πίεσης των Α.Ε.Ι. από τις πιστώσεις ως την προκήρυξη νέων θέσεων, για να περιοριστούμε στα πρόδηλα. Αλλά βέβαια το κέντρο βάρους της αρμοδιότητας του Πρυτανικού Συμβουλίου δεν είναι σε αυτό καθ’ εαυτό το νόημα και το περιεχόμενο της ορθής εφαρμογής, το οποίο προκύπτει από τη συνολική έννομη τάξη, αλλά κυρίως στο ενιαίο της ορθής εφαρμογής. Δηλαδή θα πρέπει τα ορθά κριτήρια να είναι ενιαία για το Α.Ε.Ι..
Πάντως η κεντρική διαμόρφωση των κριτηρίων της ενιαίας εφαρμογής των μέτρων θα πρέπει να ερμηνευθεί, για να είναι νόμιμη, εντός των ορίων του νόμου για την αρμοδιότητα του Κοσμήτορα (και της Κοσμητείας), όπως προβλέπεται από τη βασική νομοθεσία για τα Α.Ε.Ι. (άρθρο 9 ν. 4009/2011 § 4, περ. β΄ και ιστ΄ όπως ισχύουν: “επιβλέπει την εφαρμογή του Κανονισμού Σπουδών […]», «τη διασφάλιση της ισότιμης πρόσβασης και συμμετοχής στα προγράμματα σπουδών όλων των φοιτητών […]”.
Σύμφωνα με την § 5 του άρθρου 14 της Κ.Υ.Α., ο Πρόεδρος κάθε Τμήματος, καθώς βρίσκεται στο ενδιάμεσο επίπεδο της διοικητικής πυραμίδας των Α.Ε.Ι., επιβλέπει την τήρηση της ενδεδειγμένης ισορροπίας μεταξύ της “ορθής και ενιαίας” εφαρμογής της Κ.Υ.Α., όπως έχει εξειδικευτεί από το Πρυτανικό Συμβούλιο (με την επιφύλαξη των αρμοδιοτήτων του Κοσμήτορα) και της “πιστής και ορθής εφαρμογής” από τα μέλη ΔΕΠ.
Το ερώτημα που θέσαμε στην αρχή του παρόντος και θα εξετάσουμε στη συνέχεια αφορά τη σχέση μεταξύ πιστής και ορθής εφαρμογής της νομιμότητας και τα ισχύοντα κριτήρια που τη ρυθμίζουν και την καθορίζουν.
– Κρίσιμο είναι και το άρθρο 15 της ΚΥΑ. Η § 1 ορίζει ότι: “Οι αίθουσες, τα αμφιθέατρα, τα εργαστήρια και λοιποί χώροι στους οποίους διεξάγεται εκπαιδευτική διαδικασία λειτουργούν στη μέγιστη δυνατή πληρότητα”. Ο κρίσιμος επιθετικός προσδιορισμός δεν είναι αυτός για τη “μέγιστη“, αλλά για τη “δυνατή” πληρότητα.
Η έννοια του “δυνατή” εν προκειμένω δεν ορίζεται αφηρημένα, με βάση τη (μέγιστη) “προβλεπόμενη” πληρότητα υπό κανονικές συνθήκες, αλλά ενόψει των ειδικών συνθηκών που επικρατούν κατά την πανδημία του κορωνοϊού, στη χώρα και στη συγκεκριμένη πόλη που βρίσκεται το ΑΕΙ, εντέλει δε μέσα στην αίθουσα διδασκαλίας, αναλόγως του αριθμού των φοιτητών που έχουν προσέλθει, του αριθμού των φοιτητών που δεν συμμορφώνονται με τις προβλέψεις της Κ.Υ.Α., της δυνατότητας να απομονωθούν αυτοί σε απόσταση από τους άλλους, του ιστορικού της υγείας του ίδιου του διδάσκοντος αλλά και των φοιτητών (την οποία ο διδάσκων φυσικά αγνοεί), του αερισμού της αίθουσας διδασκαλίας κλπ. Όλες αυτές οι παράμετροι ποικίλουν από περίπτωση σε περίπτωση και καθιστούν την έννοια “δυνατή” αόριστη αξιολογική νομική έννοια, εξαρτώμενη από τις μεταβαλλόμενες πραγματικές περιστάσεις, η οποία δεν μπορεί σε τελευταία ανάλυση να υποβληθεί εκ προοιμίου σε ολοκληρωμένη, ανελαστική και αφηρημένη εξειδίκευση. Για μία σειρά σπουδαίων νομικών λόγων που θα αναλυθούν στη συνέχεια, δεν αρκεί η αφηρημένη εξειδίκευση της (μέγιστης) δυνατής πληρότητας, αλλά απαιτείται η συγκεκριμενοποίησή της από τον υπεύθυνο για την εφαρμογή της Κ.Υ.Α. με γνώμονα την πιστή και ορθή εφαρμογή της. Ο διδάσκων έχει την ευθύνη διεξαγωγής του μαθήματος. Αυτό δεν σημαίνει βέβαια ότι η εξειδίκευση δεν είναι χρήσιμη, αλλά ότι δεν μπορεί το “δυνατή” να αντικατασταθεί από το “προβλεπόμενη”. Ο πυρήνας της ανάγκης προσαρμογής στις πραγματικές συνθήκες που αντιμετωπίζει ο διδάσκων στην αίθουσα διδασκαλίας είναι ασυμπίεστος, το ίδιο και η διακριτική ευχέρεια του διδάσκοντος.
Η § 2 του άρθρου 15 εισάγει μία εξαιρετικά προβληματική ανακολουθία. Διακρίνει τις διοικητικές υπηρεσίες του Α.Ε.Ι. από τις διδακτικές λειτουργίες του και διατηρεί στις πρώτες τα μέτρα που ισχύουν έναντι του κορωνοϊού στο ευρύτερο δημόσιο, ενώ εξαιρεί από τη λήψη αντίστοιχων μέτρων προστασίας τις αίθουσες διδασκαλίας. Ενώ λοιπόν με βάση π.χ. την Κ.Υ.Α. Δ1α/ΓΠ.οικ.57069 (ΦΕΚ Β΄ 4337 από 18.9.2021) “Έκτακτα μέτρα προστασίας της δημόσιας υγείας από τον COVID-19 στο σύνολο της Επικράτειας, για το διάστημα από Δευτέρα, 20 Σεπτεμβρίου 2021 και ώρα 06.00 έως και τη Δευτέρα, 27 Σεπτεμβρίου και ώρα 06.00”, στις δημόσιες υπηρεσίες και στις διοικητικές υπηρεσίες των Α.Ε.Ι. επιβάλλεται η τήρηση της απόστασης του 1,5 μέτρου, αντίθετα στις αίθουσες διδασκαλίας αυτό το μέτρο προστασίας δεν ισχύει. Πέρα από τα προφανή ζητήματα ισότητας τα οποία τίθενται σε σχέση με τους φοιτητές και τα μέλη Δ.Ε.Π. των Α.Ε.Ι. λόγω της ήσσονος προστασίας που τους παρέχεται έναντι του διοικητικού προσωπικού, το μέτρο ελέγχεται και από την άποψη της προσφορότητας, επειδή οι φοιτητές που θα είναι δίπλα-δίπλα στην αίθουσα διδασκαλίας θα υποχρεούνται, μόλις διαβούν το κατώφλι της Γραμματείας, να τηρήσουν αποστάσεις. Γιατί δεν δικαιούνται αντίστοιχη προστασία τα λοιπά μέλη της πανεπιστημιακής κοινότητας, των φοιτητών συμπεριλαμβανομένων;
– Αποκαλυπτική για την όλη ρύθμιση που προβλέπει η Κ.Υ.Α. σε σχέση με τη διά ζώσης διδασκαλία είναι η πρόβλεψη του άρθρου 16 § 1 για τη “διενέργεια ελέγχων”: «Με απόφαση του Πρυτανικού Συμβουλίου του Α.Ε.Ι. δύναται να ανατεθούν σε διοικητικό, τεχνικό ή λοιπό προσωπικό του Ιδρύματος καθήκοντα σχετικά με την παρακολούθηση της διαδικασίας τήρησης των μέτρων προστασίας της δημόσιας υγείας που ορίζονται στην παρούσα απόφαση, και ιδίως των μέτρων που αφορούν στις προϋποθέσεις εισόδου σε χώρους όπου διεξάγεται η εκπαιδευτική διαδικασία […]». Προκύπτει λοιπόν, όχι ακριβώς ο ατελής χαρακτήρας των κανόνων δικαίου (δηλαδή η έλλειψη κυρώσεων για την παράβασή τους), αλλά πάντως ο ημιτελής χαρακτήρας της ρύθμισης. Το κράτος αναθέτει στο αυτοδιοικούμενο Α.Ε.Ι. να ρυθμίσει το ίδιο δια των οργάνων του τη διαδικασία τήρησης και ελέγχου των προϋποθέσεων της Κ.Υ.Α..
Η εν λόγω εξουσιοδότηση, από την Κ.Υ.Α., του αυτοδιοικούμενου Α.Ε.Ι. να αναθέσει το ίδιο, περαιτέρω, τη διαδικασία ελέγχου τήρησης των υποχρεώσεων που απορρέουν από την Κ.Υ.Α. για τη διά ζώσης διδασκαλία δημιουργεί ένα ρυθμιστικό κενό στο πεδίο εφαρμογής της το οποίο καλείται να καλύψει το Α.Ε.Ι.. Επειδή, αν τα μέλη Δ.Ε.Π. για τους λόγους που προαναφέρθηκαν δεν γίνεται κατ’ αρχήν να έχουν δέσμια αρμοδιότητα διενέργειας του ελέγχου συνδρομής των προϋποθέσεων της Κ.Υ.Α. για τη συμμετοχή των φοιτητών στη διά ζώσης διδασκαλία, τότε πώς και ποιος θα ασκεί τον έλεγχο;
Το εν λόγω ρυθμιστικό κενό μπορεί να το αντιληφθούμε ως μεταβατική περίοδο απροσδιόριστου χρόνου (ούτε καν με ενδεικτική, ούτως ή άλλως, για τη διοίκηση προθεσμία ενέργειας) μέχρι την ανάθεση και ανάληψη των σχετικών καθηκόντων από προσωπικό του Ιδρύματος κατά το άρθρο 16 της Κ.Υ.Α.. Αυτό αφήνει ουσιαστικά την εφαρμογή της Κ.Υ.Α. στη νομική και πραγματική ευθύνη των Α.Ε.Ι.. Ο σεβασμός του αυτοδιοίκητου των Α.Ε.Ι. από το Υπουργείο είναι θετικός. Η ερμηνευτική αξία του πορίσματος αυτού είναι προφανής για τις ανάγκες εξειδίκευσης και συγκεκριμενοποίησης της “πιστής και ορθής εφαρμογής” της Κ.Υ.Α..
– Το άρθρο 17 § 1 και 2 αφορά τις κυρώσεις και συμπληρώνει την εικόνα για τον ημιτελή χαρακτήρα της όλης ρύθμισης. “Εάν διαπιστωθεί η μη πλήρωση μιας εκ των προϋποθέσεων για τη συμμετοχή στην εκπαιδευτική διαδικασία με φυσική παρουσία […], ο διδάσκων κάθε μαθήματος ή προσωπικό στο οποίο έχει ανατεθεί η εν λόγω αρμοδιότητα υποχρεούται να αποκλείει τον φοιτητή από την είσοδό του στον χώρο όπου διεξάγεται η εκπαιδευτική διαδικασία”. Εφόσον ο διδάσκων έχει διακριτική ευχέρεια για τη διενέργεια του ελέγχου, μέχρι την ανάθεση των καθηκόντων στο αρμόδιο προσωπικό των Α.Ε.Ι., ο έλεγχος και η επιβολή των κυρώσεων είναι στο κενό. Σύμφωνα με την § 2, “Οι φοιτητές που διαπιστώνεται ότι συμμετείχαν στην εκπαιδευτική διαδικασία παραβιάζοντας μεμονωμένα ή αθροιστικά τις υποχρεώσεις [της Κ.Υ.Α.] απομακρύνονται από τον χώρο όπου διεξάγεται η εκπαιδευτική διαδικασία, ενώ σε περίπτωση άρνησης αποχώρησής τους παραπέμπονται αρμοδίως για την εκτέλεση πειθαρχικού παραπτώματος σύμφωνα με τις διατάξεις του Κεφ. Γ΄ του ν. 4777/2021 (Α΄25) και του Εσωτερικού Κανονισμού του οικείου Α.Ε.Ι.”.
Αλλά πώς μπορεί και πρέπει να ενεργήσουν οι καθηγητές, οι διδάσκοντες, εφόσον διαπιστώσουν παράβαση των μέτρων της Κ.Υ.Α. από συμμετέχοντες στη διάρκεια της διά ζώσης διδασκαλίας; Τι θα συμβεί αν δεν απομακρύνονται όσοι δεν τηρούν τα μέτρα; Αν δεν συνεργάζονται για να επιδείξουν την ταυτότητα ή το πιστοποιητικό τους, αν δεν φορούν σωστά τη μάσκα; Εδώ ακριβώς η φύση του ελέγχου μεταβάλλεται από διοικητική σε οιονεί αστυνομική, διότι υποβόσκει ο καταναγκασμός, σε περίπτωση άρνησης συμμόρφωσης στην επιταγή του νόμου. Η επιβολή των πειθαρχικών κυρώσεων προϋποθέτει την παραπομπή, η οποία με τη σειρά της προϋποθέτει ή τη συνεργασία εκείνου που δεν τηρεί τα μέτρα ή την επιβολή του νόμου με κάθε νόμιμο μέσο. Τέτοια δυνατότητα καταναγκασμού για την επιβολή του νόμου ούτε διαθέτει – θα προσέθετα δε, ούτε επιθυμεί – αλλά ούτε και δικαιούται να ασκήσει ένας Καθηγητής ή μία Καθηγήτρια Πανεπιστημίου. Θα συνεχίσει τη διά ζώσης διδασκαλία παρά τη διαπιστωθείσα παραβίαση των μέτρων προστασίας κατά του κορωνοϊού, ή όχι; Και τί θα γίνει αν αποδειχθεί (διά μαρτύρων, ενόψει μη καταγραφής παρουσιών) στη συνέχεια ότι κάποιος ή κάποιοι από το ακροατήριο αρρώστησαν λιγότερο ή περισσότερο σοβαρά; Ποιος θα ευθύνεται; Ποιος θα κληθεί να λογοδοτήσει ή και να απολογηθεί; Ποιος θα αναλάβει τις ευθύνες για τη ζωή και την υγεία των φοιτητών και των διδασκόντων;
Εάν ο διδάσκων δεν αναλάβει την ευθύνη της συνέχισης της διά ζώσης εκπαιδευτικής διαδικασίας χωρίς την τήρηση των προϋποθέσεων και των όρων που προβλέπει η Κ.Υ.Α., τότε το μάθημα θα διακοπεί, λόγω της μη συμμόρφωσης κάποιου που συμμετέχει αντικανονικά στη διά ζώσης διδασκαλία, μέχρι ο μη συμμορφούμενος να αποχωρήσει ή να συμμορφωθεί. Τέτοια κρούσματα ανυπακοής δεν είναι απίθανο να υπάρξουν στα Α.Ε.Ι.. Η διά ζώσης διαδικασία εξαρτάται εντέλει από την καλή θέληση και την υπεύθυνη συμπεριφορά όλων, δηλαδή κρέμεται από μία λεπτή κλωστή.
ΙΙ.
Τα κριτήρια ορθής εφαρμογής της διά ζώσης διδασκαλίας και η ερμηνεία τους στο πλαίσιο της αυτοδιοίκησης των Α.Ε.Ι.
Τα κριτήρια της ορθής εφαρμογής θα τεθούν επί τάπητος μόνο αν, ο μη γένοιτο, προκύψει πρόβλημα υγείας και διασποράς του κορωνοϊού σε συμμετέχοντες στη διά ζώσης διδασκαλία, λόγω μη τήρησης ή ελλιπούς τήρησης των μέτρων της Κ.Υ.Α.. Το ίδιο θα συμβεί, αν σε κακή τροπή των πραγμάτων, κριθεί ότι τα μέτρα ήταν ανεπαρκή. Βέβαια, η ευθύνη θα βαρύνει τότε τους φορείς της κανονιστικής αρμοδιότητας, όχι της αυτοδιοίκησης. Αν όμως γεννηθεί πρόβλημα ζωής ή υγείας, η πιστή εφαρμογή θα ελεγχθεί υπό το φως των κριτηρίων ορθότητας. Δεν θα αρκεί ότι υπήρξε «πιστή» εφαρμογή της Κ.Υ.Α.. Η ευθύνη θα αναζητηθεί με βάση τις επιταγές της συνολικής έννομης τάξης, μέρος της οποίας αποτελεί και η Κ.Υ.Α., η οποία όμως είναι πολύ χαμηλά στην ιεραρχία των κανόνων δικαίου, ενώ εξάλλου ρυθμίζει το αντικείμενό της με τρόπο ημιτελή και ανολοκλήρωτο, όπως είδαμε, επειδή – σωστά – σέβεται το αυτοδιοίκητο των Α.Ε.Ι..
Η αξία του ανθρώπου αποτελεί την πρωταρχική υποχρέωση της πολιτείας (άρθρο 2 § 1 Σ.). Η ανθρώπινη ζωή είναι συστατικό στοιχείο της. Το Σύνταγμα προστατεύει ρητά την υγεία ως ατομικό (άρθρο 5 § 5) και συλλογικό αγαθό (δημόσια υγεία, άρθρο 21 § 3). Τα δικαιώματα των άλλων θέτουν το όριο στην ελεύθερη ανάπτυξη της προσωπικότητας και στην συμμετοχή στην κοινωνική ζωή (άρθρο 5 § 1 Σ.). Τα συνταγματικά αυτά δικαιώματα αποτελούν συγχρόνως και αντικειμενικές θεμελιώδεις αρχές οι οποίες διαχέονται σε όλη την έννομη τάξη και προστατεύονται από την ποινική νομοθεσία, ενώ ισχύουν και στις σχέσεις των ιδιωτών (άρθρο 25 § 1 Σ.) μέσω των γενικών ρητρών του Α.Κ. (καλή πίστη 288 Α.Κ., απαγόρευση κατάχρησης δικαιώματος 281 Α.Κ.). Το Σύνταγμα προβλέπει επίσης το καθήκον της κοινωνικής αλληλεγγύης (άρθρο 25 § 4). Το κράτος έχει καθήκον να λαμβάνει θετικά μέτρα για την προστασία της υγείας και της ζωής. Είναι αξιοσημείωτο όμως ότι η Κ.Υ.Α. δεν προνοεί για τη θέσπιση εξαιρέσεων σε περίπτωση μελών Δ.Ε.Π., ιδίως μεγαλύτερης ηλικίας, με βεβαρημένο ιατρικό ιστορικό το οποίο δικαιολογεί την εξαίρεση από τη διά ζώσης διδασκαλία.
Έναντι όλων των ανωτέρω, υπάρχει η ακαδημαϊκή ελευθερία (άρθρο 16 § 1 Σ.). Αυτή περιλαμβάνει το δικαίωμα των φοιτητών στην τριτοβάθμια δωρεάν εκπαίδευση (άρθρο 16 § 4, 5 Σ.). Η ακαδημαϊκή ελευθερία έχει τους λειτουργούς της, καθηγητές των Α.Ε.Ι. (άρθρο 16 § 6 Σ.), φορείς δε αυτής και δικαιούχοι των υπηρεσιών της είναι οι φοιτητές και οι φοιτήτριες των Α.Ε.Ι..
Η πανδημία του κορωνοϊού αποτελεί αποδεδειγμένη και αδιαμφισβήτητη απειλή για τη ζωή και την υγεία. Η σοβαρότητα του κινδύνου νόσησης από τον κορωνοϊό και τα αναγκαία μέτρα αντιμετώπισής του αποτελούν τη βάση της σχολιαζόμενης Κ.Υ.Α., η οποία επιχειρεί να εξεύρει τη χρυσή τομή και να σταθμίσει τα δικαιώματα της ζωής και της υγείας με την ακαδημαϊκή ελευθερία και τη συμμετοχή των φοιτητών και των καθηγητών στη διά ζώσης διδασκαλία. Η εξισορρόπηση των σταθμιζόμενων έννομων αγαθών γίνεται με βάση την αρχή της αναλογικότητας. Οι περιορισμοί των δικαιωμάτων πρέπει να είναι κατάλληλοι για να εξυπηρετήσουν το δημόσιο συμφέρον και αναλογικοί, σε σχέση ισορροπίας, με τα δικαιώματα που επιβαρύνουν, χωρίς να είναι διαθέσιμες άλλες εναλλακτικές λύσεις. Αναφορικά όμως με τη διά ζώσης διδασκαλία υπάρχει στις θεωρητικές τουλάχιστον επιστήμες η δυνατότητα της εξ αποστάσεως διδασκαλίας. Αυτή λειτούργησε ικανοποιητικά το ακαδημαϊκό έτος 2020-21.
Πέρα από τη συνταγματική αρχή της αναλογικότητας, η ίδια η Κ.Υ.Α. προβλέπει μία σειρά επιθετικών προσδιορισμών (σε σχέση με τη διά ζώσης διδασκαλία, προκειμένου να είναι ορθή), στη χρήση των οποίων είναι εξαιρετικά φειδωλή επειδή λειτουργούν αντίρροπα προς το σκοπούμενο αποτέλεσμα της διά ζώσης διδασκαλίας. Μεταξύ αυτών, μεγαλύτερο ενδιαφέρον παρουσιάζει η πρόβλεψη για “μέγιστη δυνατή πληρότητα” των αιθουσών (άρθρο 15 § 1). Όπως σημειώθηκε, το μέγιστη αποβλέπει στην εξασφάλιση της διά ζώσης διδασκαλίας, ενώ το δυνατή στην υποχρέωση, αυτή να είναι όχι απλώς πιστή στον σκοπό του κανονιστικού νομοθέτη αλλά και ορθή για χάρη της προστασίας της ζωής και της υγείας των συμμετεχόντων.
Στην περίπτωση των Α.Ε.Ι. όμως τα ουσιαστικά κριτήρια της πιστής και ορθής εφαρμογής αποτελούν τη μία όψη του ζητήματος. Η άλλη όψη αφορά τη συνταγματικά κατοχυρωμένη αυτοδιοίκηση των Α.Ε.Ι..
*
Μία σπουδαία όψη της συνταγματικά κατοχυρωμένης αυτοδιοίκησης των Α.Ε.Ι. είναι η ερμηνεία από τα πανεπιστημιακά όργανα του κανονιστικού πλαισίου το οποίο έχει θεσπίσει ο νομοθέτης, κοινός και κανονιστικός. Η ερμηνεία του νόμου αποτελεί προϋπόθεση της εκτέλεσής του και, στο πλαίσιο της αυτοδιοίκησης, θα πρέπει να εξασφαλίζεται επαρκές περιθώριο, προκειμένου να μην ματαιώνεται το αυτοδιοίκητο μέσα από την εξαντλητική εξειδίκευση των οδηγιών της κεντρικής διοίκησης προς τα Α.Ε.Ι. με εφαρμοστικές εγκυκλίους. Το όριο είναι και εδώ ερμηνευτικό και αφορά την αρχή της ακαδημαϊκής ελευθερίας, χάριν της οποίας έχει αναγνωριστεί στα Α.Ε.Ι. το αυτοδιοίκητο.
Στην περίπτωση της διά ζώσης διδασκαλίας η Κ.Υ.Α. είναι ρητή, όπως ήδη τονίστηκε, ότι την ευθύνη για την τήρηση των μέτρων που προβλέπει κατά του κορωνοϊού φέρουν αποκλειστικά οι φοιτητές και οι διδάσκοντες (καθηγητές). Η διάταξη αυτή εννοεί προφανώς, επί του πεδίου της διά ζώσης διδασκαλίας, στην αίθουσα διδασκαλίας. Εντέλει υπεύθυνος για τη διεξαγωγή του μαθήματος είναι ο διδάσκων καθηγητής, ο οποίος θα ερμηνεύσει και συγκεκριμενοποιήσει για τις ανάγκες εφαρμογής στην πράξη την έννοια της ορθής διά ζώσης διδασκαλίας με σκοπό πάντα την πιστή (fidelity) εφαρμογή του νόμου, με βάση τα ουσιαστικά κριτήρια ορθότητας που του επιβάλλονται από το δίκαιο.
Η Κ.Υ.Α. θέτει το μέτρο το οποίο πρέπει να τηρεί η διά ζώσης διδασκαλία, το οποίο δεν είναι μόνο η μέγιστη δυνατή πληρότητα των αιθουσών αλλά και η ταυτόχρονη τήρηση των όρων που προβλέπει για τη συμμετοχή στη διά ζώσης διδασκαλία. Μέχρι όμως να ισχύσει η αποτελεσματική διαδικασία ελέγχου τήρησης των προϋποθέσεων της Κ.Υ.Α. για τη διά ζώσης διδασκαλία, υπάρχει μία μεταβατική περίοδος η οποία καλύπτει τουλάχιστον την αρχή του χειμερινού εξαμήνου του τρέχοντος ακαδημαϊκού έτους, άγνωστης διάρκειας, κατά την οποία οι καθηγητές (ή διδάσκοντες) α) δεν έχουν στα μεγάλα ακροατήρια τον αναγκαίο χρόνο για να φέρουν σε πέρας τον έλεγχο τήρησης των μέτρων κατά του κορωνοϊού (εμβολιασμό, διαγνωστικά τεστ, ταυτοπροσωπία κλπ) τα οποία προβλέπει η Κ.Υ.Α. και β) αδυνατούν να επιβάλουν την τήρηση των διατάξεών της σε περίπτωση που εκδηλωθεί ανυπακοή ή εν γένει δεν συμμορφώνονται στις υποχρεώσεις τους ένας ή μερικοί από τους συμμετέχοντες στη διά ζώσης διδασκαλία. Με τα κενά αυτά, προκύπτει ότι η διά ζώσης διδασκαλία είναι εν τοις πράγμασι μετέωρη και μπορεί ανά πάσα στιγμή να καταστεί αδύνατη. Ειδικά δε στα μεγάλα μαζικά ακροατήρια υπάρχει στην ουσία αντικειμενική αδυναμία πιστής και ορθής εφαρμογής της Κ.Υ.Α., η οποία όμως δεν προβλέπει εξαίρεση από την τήρηση των προβλεπόμενων μέτρων για την καταπολέμηση της πανδημίας στη διάρκεια της διά ζώσης διδασκαλίας. Σωστά και σε αρμονία με το Σύνταγμα ο κανονιστικός νομοθέτης δεν ανέλαβε ο ίδιος τέτοια ευθύνη. Συνεπώς προκύπτει ότι στο παρόν μεταβατικό στάδιο δεν είναι δυστυχώς εφικτός ο συνδυασμός πιστής και ορθής εφαρμογής της Κ.Υ.Α. για τη διά ζώσης διδασκαλία. Απαιτείται η κατάλληλη προεργασία ώστε να πληρούνται οι αναγκαίες προϋποθέσεις που θα εξασφαλίζουν την αξιόπιστη τήρηση των προστατευτικών μέτρων κατά του κορωνοϊού με τους αναγκαίους και αποτελεσματικούς ελέγχους για την απρόσκοπτη διεξαγωγή του μαθήματος διά ζώσης. Μέχρι τότε ισχύει, τουλάχιστον για τα μεγάλα ακροατήρια, η αρχή του Ρωμαϊκού Δικαίου, η οποία είναι και γενική αρχή του δικαίου κρίσιμη για τη σχέση του νόμου με την πραγματικότητα, σε ένα κράτος δικαίου με χρηστή διοίκηση: impossibilium nulla obligatio est. Δεν υπάρχει νομική υποχρέωση να πραγματοποιήσεις το αδύνατο (D. 50, 17, 185). Lex non cogit ad impossibilia.
Συμπέρασμα:
Ενόψει των προηγουμένων, μία απόφαση όπως αυτή που φέρεται να έλαβε η Νομική Σχολή του Ε.Κ.Π.Α. σύμφωνα με την οποία η διά ζώσης διδασκαλία γίνεται κατ’ αρχήν στα ολιγάριθμα ακροατήρια με τήρηση της προβλεπόμενης απόστασης του 1,5 μέτρου, ενώ αντίθετα στα μεγαλύτερα (> 65 ή 50) ισχύει η εξ αποστάσεως διδασκαλία, αποτελεί σαφώς πιο ήπιο μέσο από την πλήρη εφαρμογή της εξ αποστάσεως διδασκαλίας. Όσο διαρκεί η πανδημία του κορωνοϊού, η αντιμετώπιση με πιο ήπια μέσα της μεταβατικής περιόδου (vacatio legis) μέχρι να ολοκληρώσουν τα Α.Ε.Ι. τις αναγκαίες αναθέσεις και την άσκηση των αρμοδιοτήτων αποτελεσματικού ελέγχου τήρησης των μέτρων κατά του κορωνοϊού φαίνεται ότι αποτελεί κατ’ εξοχήν συγκερασμό των επιταγών της πιστής με την ορθή εφαρμογή του νομικού πλαισίου για τη διά ζώσης διδασκαλία, την οποία οι καθηγητές πανεπιστημίου επιθυμούμε περισσότερο από τον καθένα, γιατί είναι η δουλειά που αγαπάμε και εκείνη που μας προσφέρει τη μεγαλύτερη ηθική ικανοποίηση και πληρότητα.
Αθήνα, 25 Σεπτεμβρίου 2021.
Γιάννης Α. Τασόπουλος
Καθηγητής Ε.Κ.Π.Α., Δικηγόρος
