Μετά την ανακοίνωση του Πρωθυπουργού στις 30.11.2021, κατατέθηκε δίχως καθυστέρηση η Τροπολογία με θέμα
“Υποχρεωτικότητα εμβολιασμού”, στο Σχέδιο νόμου του Υπουργείου Υγείας με τίτλο “Σύσταση και οργάνωση νομικού προσώπου με την επωνυμία “Εθνική Κεντρική Αρχή Προμηθειών Υγείας”, στρατηγική κεντρικών προμηθειών προϊόντων και υπηρεσιών υγείας, με την οποία προβλέπεται η υποχρεωτικότητα του εμβολιασμού όσων έχουν γεννηθεί ως τις 31.12.1961, ο οποίος πρέπει να πραγματοποιηθεί μέχρι την 16.1.2022, με την απειλή επιβολής διοικητικού προστίμου 100 € μηνιαίως σε περίπτωση μη συμμόρφωσης.
Ι.
Ένας νόμος μπορεί να πάσχει από αντισυνταγματικότητα με δύο τρόπους. Ο πρώτος, αυτός που έχουμε οι περισσότεροι στο μυαλό μας, είναι όταν η αντισυνταγματικότητα προκύπτει από το ίδιο το γράμμα και το περιεχόμενο της διάταξης, ανεξάρτητα από τις ειδικότερες περιστάσεις και τις συνθήκες εφαρμογής της. Π.χ. νόμος που σε υποχρεώνει να εμβολιαστείς διά της (φυσικής) βίας θα ήταν προφανώς αντισυνταγματικός, χωρίς δυνατότητα συνταγματικής εφαρμογής του σε καμία περίπτωση.
Επί της αρχής, η υποχρεωτικότητα του εμβολιασμού με απειλή προστίμου είναι συνταγματική σε συνθήκες όξυνσης της πανδημίας. Το δημόσιο συμφέρον υπερισχύει της ατομικής επιλογής, την οποία έχει το πρόσωπο δυνάμει της εξουσίας του να αυτοκαθορίζεται. Εφόσον η πανδημία είναι σε έξαρση, τα νοσοκομεία και οι Μ.Ε.Θ. γεμίζουν και οι νοσηλευόμενοι στα νοσοκομεία και στις Μ.Ε.Θ. κατά τη θέσπιση του μέτρου είναι συντριπτικά περισσότερο ανεμβολίαστοι, με τα δεδομένα αυτά, η διάκριση ανεμβολίαστων και εμβολιασμένων είναι εύλογη και δεν παραβιάζει την αρχή της ισότητας. Πάντως, η αξίωση από το δικαίωμα του αυτοκαθορισμού πρέπει να ληφθεί σοβαρά υπόψη, μεταξύ άλλων και επειδή δεν αποκλείεται ένας ελάχιστος αριθμός προσώπων να έχει βαριές παρενέργειες από τον εμβολιασμό και δεν είναι δυνατόν να διαγνωσθεί εκ των προτέρων ποιοι είναι ευπαθείς και ποιοι όχι. Συνεπώς, και για λόγους αρχής και για πρακτικούς λόγους, το θεμιτό του περιορισμού με την υποχρεωτικότητα του εμβολιασμού λόγω πανδημίας επιβάλλει την εφαρμογή της αρχής της αναλογικότητας με ενδιάμεση ένταση, ούτε πολύ χαμηλή, όπως ισχύει σε ζητήματα οικονομικού παρεμβατισμού, αλλά ούτε και απαγορευτική, όπως αν επρόκειτο για εμβολιασμό δια της βίας.
Η επιβολή κύρωσης (προστίμου ή αντιτίμου, η ονοματολογία δεν αλλάζει την ουσία) 100 €, για τους μη εμβολιασμένους άνω των 60 ετών δεν πάσχει, κατά τη γνώμη μου, από αντισυνταγματικότητα του πρώτου είδους. Δεν αποκλείεται η εφαρμογή της να είναι συνταγματική, χωρίς πρόβλημα. Αλλά αυτό δεν σημαίνει ότι η διάκριση μεταξύ εμβολιασμένων και ανεμβολίαστων μπορεί να γίνεται δεκτή χωρίς προβληματισμό και κυρίως χωρίς νομικά όρια. Ο στιγματισμός των ανεμβολίαστων δεν επιτρέπεται τη στιγμή που και οι εμβολιασμένοι νοσούν και μεταδίδουν την ασθένεια. Η τραγική ιστορική εμπειρία από τέτοιες διχαστικές διακρίσεις δεν πρέπει να λησμονείται.
ΙΙ.
Αλλά μία διάταξη παρότι η εφαρμογή της είναι συνταγματική στην πλειονότητα των περιπτώσεων, δεν αποκλείεται σε ορισμένες άλλες περιπτώσεις να είναι αντισυνταγματική. Αυτό εξαρτάται από τις περιστάσεις και τις συνθήκες. Αυτός ο δεύτερος τρόπος με τον οποίο μπορεί μια διάταξη να είναι αντισυνταγματική είναι λιγότερο οικείος στον μη νομικό αλλά πολύ συχνός και συνηθισμένος στην πράξη. Για παράδειγμα, η προστασία της τιμής και της υπόληψης του προσώπου αποτελεί παραδοσιακά λόγο περιορισμού της ελευθερίας της έκφρασης. Εξαρτάται όμως από τις συνθήκες και τις περιστάσεις αν σε δεδομένη περίπτωση η διάταξη εφαρμόστηκε, ή όχι, συνταγματικά. Τα περιθώρια κριτικής σε βάρος ενός πολιτικού είναι π.χ. εξαιρετικά μεγαλύτερα από ό,τι ενός απλού ιδιώτη.
Στην περίπτωση του υποχρεωτικού εμβολιασμού, μία ηλικιωμένη σε ένα ορεινό χωριό λίγων κατοίκων που πρακτικά δεν βγαίνει από το σπίτι και παίρνει μια μικρή σύνταξη των 400-500 € θα είχε κάθε λόγο να προσβάλει την αντισυνταγματική εφαρμογή του νόμου στην περίπτωσή της, λόγω παραβίασης της αρχής της αναλογικότητας. Δεν ισχύει το ίδιο για ένα μεσήλικα άνθρωπο της πόλης με υψηλά εισοδήματα για τον οποίο τα 100 € δεν αποτελούν πραγματικό πρόβλημα. Πέρα από το οικονομικό, ένας άνθρωπος που μπορεί να αποδείξει ότι με συνέπεια σε όλη του τη ζωή δεν παίρνει φάρμακα έχει και αυτός λόγο να υποστηρίξει ότι το μέτρο είναι στην περίπτωσή του αντισυνταγματικό. Η ποικιλία των περιπτώσεων είναι μεγάλη και είναι αδύνατον να τυποποιηθεί εξαντλητικά εκ των προτέρων από τον νομοθέτη και την κανονιστικώς δρώσα διοίκηση (χωρίς αυτό να σημαίνει ότι μια βασική καταρχήν τυποποίηση δεν είναι ενδεδειγμένη ή και αναγκαία).
Νομοτεχνικά, θα πρέπει λοιπόν να προβλέπεται η δυνατότητα ελέγχου της αναλογικότητας του μέτρου σε κάθε ατομική περίπτωση, εφόσον μιλάμε για υποχρεωτικό εμβολιασμό του γενικού πληθυσμού, με (καταρχήν μη νόμιμες) ηλικιακές διακρίσεις. Πρέπει δηλαδή να καταστρώνεται πρόσφορη διοικητική διαδικασία προβολής αντιρρήσεων.
Ενόψει της έξαρσης της πανδημίας, του μεγάλου αριθμού των νέων κρουσμάτων, της τεράστιας πίεσης που ασκείται στο Ε.Σ.Υ. και της πληρότητας των διαθεσίμων Μ.Ε.Θ., το βάρος απόδειξης για την αντισυνταγματικότητα της εφαρμογής του μέτρου των 100 € το φέρει αυτός που δεν επιθυμεί να εμβολιαστεί.
Αλλά αυτή η αντιστροφή του βάρους απόδειξης, προϋποθέτει απαραιτήτως ότι το κράτος θα αποδείξει τη λυσιτέλεια του μέτρου με επίσημα, διαφανή και ακριβή στατιστικά στοιχεία: για τη διαθεσιμότητα νοσοκομειακών κλινών, Μ.Ε.Θ. και προσωπικού τους, για το ποσοστό των θανάτων στις Μ.Ε.Θ. στην Ελλάδα, για το ποσοστό των ανεμβολίαστων μεταξύ των νοσηλευόμενων στα νοσοκομεία και περαιτέρω στις Μ.Ε.Θ. και για το ποσοστό θανάτων εμβολιασμένων και ανεμβολίαστων, γενικά, νοσηλευόμενων (εκτός Μ.Ε.Θ.) και διασωληνωμένων στις Μ.Ε.Θ. Επίσης, θα πρέπει να υπάρξουν εγγυήσεις για τη διάθεση των χρημάτων από τα πρόστιμα στο Ε.Σ.Υ. Επομένως:
1. Η διάταξη για την υποχρεωτικότητα του εμβολιασμού που κατατέθηκε στη Βουλή, μπορεί να αμφισβητηθεί επί της ουσίας, κυρίως επειδή: α) δεν προβλέπει εξαιρέσεις για υποκειμενικούς λόγους, για περιπτώσεις προσώπων που έχουν σοβαρή, συνεπή και αποδεδειγμένη αντίρρηση συνείδησης και αρνητική στάση έναντι της λήψης φαρμάκων κλπ., οπότε για την περίπτωσή τους θα έπρεπε να υπάρχει ειδική πρόβλεψη, β) δεν προβλέπει κριτήρια τοπικά, π.χ. απομακρυσμένα ορεινά χωριά ολίγων κατοίκων, και ηλικιακά, π.χ. για άτομα άνω των 90 ετών που ενδέχεται για αντικειμενικούς λόγους που συντρέχουν στο πρόσωπό τους, δηλ. αδυναμία κίνησης, να μένουν διαρκώς στο σπίτι, γ) δεν έχει αναλογική σχέση ως προς τη συμμετοχή στα δημόσια βάρη, αν θεωρηθούν τα 100 € αντίτιμο υγείας, με αποτέλεσμα η κύρωση για την εξασφάλιση της υποχρεωτικότητας να είναι πρόσφορη μόνο για τους φτωχούς, δ) το όριο της ηλικίας των 60 ετών είναι ως ηλικιακή διάκριση αθέμιτη καταρχήν και ίσως πολύ χαμηλό.
2. Η εν λόγω διάταξη μπορεί να αμφισβητηθεί διαδικαστικά, κυρίως, εφόσον: α) δεν προβλέπει συγκεκριμένο περιορισμένο χρόνο εφαρμογής με δυνατότητα ανανέωσης αλλά εισάγεται ως αορίστου διαρκείας χωρίς ρητή και τακτή υποχρέωση επανεξέτασης, β) δεν προβλέπει διοικητική διαδικασία προβολής εξαιρέσεων/αντιρρήσεων σε σχέση με τα ουσιαστικά ζητήματα που αναφέρθηκαν στην προηγούμενη παράγραφο υπό στοιχείο 1., γ) δεν περιλαμβάνει την αναγκαία αιτιολογία που θα τεκμηριώνει για τις ανάγκες ελέγχου της αρχής της αναλογικότητας με ενδιάμεση ένταση το δημόσιο συμφέρον, ιδίως με επίσημα στοιχεία για τον απόλυτο αριθμό και τη σχέση εμβολιασμένων και ανεμβολίαστων, στα νοσοκομεία, στις ΜΕΘ και στους καταγεγραμμένους θανάτους, σύμφωνα με όσα ήδη σημειώθηκαν.
Πρόκειται για διαδικαστικού περιεχομένου εγγυήσεις που επιβάλλονται από τη στάθμιση των δικαιωμάτων με το δημόσιο συμφέρον. Ο δικαστής ερμηνεύει και εφαρμόζει το Σύνταγμα με ενδιάμεσο έλεγχο αναλογικότητας στο πλαίσιο του ελέγχου της συνταγματικότητας. Δεν θεσπίζει ο ίδιος αυτές τις διαδικαστικές εγγυήσεις, αλλά πρέπει να το πράξει ο νομοθέτης.
3. Ενόψει των ανωτέρω, θα γεννηθεί ζήτημα εννόμου συμφέροντος για την προβολή της αντισυνταγματικότητας και αυτό είναι ασφαλέστερο να το επιχειρήσουν πρόσωπα που συντρέχει στο πρόσωπό τους μια από τις ουσιαστικές εξαιρέσεις που προαναφέρθηκαν.
Εν κατακλείδι, το εύλογο αίτημα είναι διαχρονικό και ισχύει τόσο σε καιρούς ομαλότητας, όσο και στην πανδημία: καλή και σωστή νομοθέτηση.
Γιάννης Α. Τασόπουλος
Καθηγητής Ε.Κ.Π.Α., Δικηγόρος
