Με το άρθρο 72 του Ν. 4908/11.03.2022, που φέρει τον τίτλο «Μέτρα αντιμετώπισης της οπαδικής βίας, ενίσχυση του θεσμικού πλαισίου λειτουργίας των λεσχών φιλάθλων, αθλητικός εθελοντισμός, πνευματικός αθλητισμός, ηλεκτρονικός αθλητισμός (e-sports), εργασιακός αθλητισμός, άλλες διατάξεις για τον εκσυγχρονισμό της αθλητικής νομοθεσίας και λοιπές διατάξεις», προστέθηκε στο άρθρο 187 του Ποινικού Κώδικα νέα παρ. 6 που έχει ως εξής: «Στις περιπτώσεις καταδίκης για αξιόποινες πράξεις του παρόντος άρθρου, καθώς και για τα συναφή αδικήματα που συνεκδικάστηκαν με την ίδια απόφαση, η ποινή δεν αναστέλλεται ούτε μετατρέπεται με κανέναν τρόπο, τυχόν δε ασκηθείσα έφεση δεν έχει αναστέλλουσα ισχύ». Στην αιτιολογική έκθεση επί του νομοσχεδίου διαβάζουμε σχετικά με τη ratio της διατάξεως αυτής τα εξής (σελ. 68-69): «Με την προτεινόμενη τροποποίηση της δεύτερης παραγράφου του άρθρου 68 προστίθεται παρ. 6 στο άρθρο 187 του ΠΚ με το οποίο προβλέπεται η μη αναστολή κατ’ άρθρα 99 επ. ΠΚ και η μη μετατροπή της επιβληθείσας ποινής σε κοινωφελή εργασία στον δράστη που τελεί κάποια από τα αδικήματα, κακουργήματα ή πλημμελήματα, του άρθρου 187 ΠΚ, αλλά και η μη χορήγηση ανασταλτικού αποτελέσματος επί τυχόν ασκηθείσης εφέσεως κατά της καταδικαστικής απόφασης, των ως άνω περιπτώσεων, λόγω της μείζονος ποινικής απαξίας των εν λόγω αδικημάτων αλλά και της ανάγκης αποτροπής των δραστών από την τέλεση τέτοιων πράξεων».
Η συγκεκριμένη νομοθετική ρύθμιση περιλαμβάνει αφενός ένα τμήμα που αφορά θεσμούς του ουσιαστικού ποινικού δικαίου, και δη τους μηχανισμούς ελαστικότητας της ήδη καταγνωσθείσας και επιμετρηθείσας ποινής (αναστολή εκτέλεσης της ποινής κατ’ άρθρα 99 επ. ΠΚ και μετατροπή της ποινής σε παροχή κοινωφελούς εργασίας κατ’ άρθρο 104Α ΠΚ), αφετέρου μία δικονομική ρύθμιση που αφορά την αναστολή της εκτελεστότητας της πρωτοβαθμίου καταδικαστικής αποφάσεως λόγω ασκήσεως ενδίκου μέσου. Προβλέπει, δηλαδή, τον πλήρη αποκλεισμό της δυνατότητας χορήγησης ανασταλτικού αποτελέσματος στο ασκηθησόμενο ή ασκηθέν ένδικο μέσο, και μάλιστα όχι μόνο από το πρωτοβάθμιο, αλλά ακόμη και από το δευτεροβάθμιο δικαστήριο. Εισάγεται έτσι απόκλιση από τις γενικές διατάξεις των άρθρων 471 και 497 ΚΠΔ που ρυθμίζουν το ανασταλτικό αποτέλεσμα των ποινικών ενδίκων μέσων. Η (προδήλως) δικονομική αυτή ρύθμιση καταλαμβάνει και τις εκκρεμείς υποθέσεις.
Δεν είναι τυχαίο ότι η συγκεκριμένη ρύθμιση περιλαμβάνεται σε ένα νομοσχέδιο που αποσκοπεί, μεταξύ άλλων, στην καταστολή της οπαδικής βίας, αφού η ιδέα της άμεσης και άνευ ετέρου φυλάκισης των δραστών αδικημάτων οπαδικής βίας απασχόλησε έντονα τη νομική επικαιρότητα και στο παρελθόν, όσο ίσχυε η παρ. 6 του άρθρου 41ΣΤ Ν. 2725/1999, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 20 του Ν. 3472/2006, το οποίο έμεινε γνωστό ως «Νόμος Ορφανού». Ωστόσο, η επέκταση του ευρύτερα γνωστού στις τάξεις των οπαδών ως «ιδιωνύμου»[1] σε υποθέσεις του κοινού ποινικού δικαίου δημιουργεί σειρά από αξιολογικές αντινομίες με βάση την ιεράρχηση των εννόμων αγαθών από το Σύνταγμα (ιδίως εκείνων που απολαμβάνουν πρωταρχικής και απόλυτης προστασίας κατά τα άρθρα 2 §1 και 5 §2 αυτού). Διά της αναφοράς της αιτιολογικής εκθέσεως στη «μείζονα ποινική απαξία των εν λόγω αδικημάτων» και την «ανάγκη αποτροπής των δραστών από την τέλεση τέτοιων πράξεων» καταλήγει να αξιολογείται το «αδειανό πουκάμισο» της δημοσίας τάξεως, την οποία προστατεύουν κατά την κρατούσα άποψη οι διατάξεις του άρθρου 187 ΠΚ, υπεράνω της ανθρώπινης ζωής και ο απλώς συμμετέχων σε μία πλημμεληματική συμμορία, που διαπράττει μικροκλοπές, να τίθεται σε δυσμενέστερη δικονομική θέση από το δράστη ειδεχθών ανθρωποκτονιών. Ιδού μερικά, όχι σχολικά παραδείγματα:
Ο δράστης ειδεχθών ανθρωποκτονιών κατά συρροή, που καταδικάστηκε σε περισσότερες ποινές ισοβίου καθείρξεως από το πρωτοβάθμιο δικαστήριο, και ο μεγαλέμπορος ναρκωτικών, που καταδικάστηκε σε ποινή ισοβίου καθείρξεως για διακίνηση μεγάλων ποσοτήτων ναρκωτικών, δικαιούνται να υποβάλουν αίτημα χορήγησης ανασταλτικού αποτελέσματος στην ασκηθείσα Έφεσή τους από το δευτεροβάθμιο δικαστήριο κατά το άρθρο 497 §§7,8 ΚΠΔ. Ο δράστης απόπειρας ανθρωποκτονίας με καυστικό υγρό, συνεπεία της οποίας το θύμα επέζησε φρικτά παραμορφωμένο εφ’ όρου ζωής, δικαιούται να υποβάλει αίτημα χορήγησης ανασταλτικού αποτελέσματος τόσο ενώπιον του πρωτοβαθμίου, όσο και ενώπιον του δευτεροβαθμίου δικαστηρίου κατά τις διατάξεις του άρθρου 497 ΚΠΔ. Ο απλός συνεργός μίας μικροκλοπής που έδρασε ως «τσιλιαδόρος» στο πλαίσιο συμμορίας συγκείμενης από τρία άτομα δεν δικαιούται να υποβάλει αντίστοιχο αίτημα, ούτε ενώπιον του πρωτοβαθμίου ούτε ενώπιον του δευτεροβαθμίου δικαστηρίου, κατ’ εφαρμογή του νεόκοπου άρθρου 187 §6 ΠΚ. Οι απόλυτα υγιείς τρείς συναυτουργοί κακουργηματικής λαθρεμπορίας με διαφυγόντες δασμούς εκατομμυρίων ευρώ, καταδικασθέντες έκαστος σε δεκαετή ποινή καθείρξεως, δικαιούνται να αιτηθούν χορήγηση ανασταλτικού αποτελέσματος μετά την καταδίκη τους από το πρωτοβάθμιο δικαστήριο (που στην πράξη λόγω της οικονομικής φύσεως του αδικήματος είναι σχεδόν βέβαιο ότι θα τους χορηγηθεί). Ο νεφροπαθής ή καρδιοπαθής δράστης πλημμεληματικής λαθρεμπορίας που έδρασε στο πλαίσιο τριμελούς συμμορίας δεν δικαιούται να αιτηθεί χορήγηση ανασταλτικού αποτελέσματος, ούτε καν από το δευτεροβάθμιο δικαστήριο, και θα πρέπει κατ’ εφαρμογή του άρθρου 187 §6 ΠΚ να φυλακισθεί για να εκτίσει τη συνολική ποινή φυλακίσεως τριών (3) ετών που του επιβλήθηκε, μολονότι έχει λευκό ποινικό μητρώο.
Το ισχύον Σύνταγμα δεν κατοχυρώνει, κατά την κρατούσα άποψη, δικαίωμα για επανεξέταση ποινικής υποθέσεως από ένα δεύτερο βαθμό δικαιοδοσίας και επομένως δεν υπάρχει συνταγματική κατοχύρωση του ανασταλτικού αποτελέσματος των ποινικών ενδίκων μέσων. Ωστόσο, η Ελλάδα δεσμεύεται από διεθνείς συνθήκες, οι οποίες κατοχυρώνουν το ατομικό δικαίωμα της επανεξέτασης από ανώτερο δικαστήριο της ποινικής απόφασης, με την οποία κάποιος κηρύχθηκε ένοχος ή του επιβλήθηκε ποινή. Πρόκειται για το άρθρο 2 του εβδόμου συμπληρωματικού πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ, που κυρώθηκε με το Ν. 1705/1987, και το άρθρο 14 § 5 του Διεθνούς Συμφώνου για τα Ατομικά και Πολιτικά Δικαιώματα, που κυρώθηκε με το Ν. 2462/1997. Οι διατάξεις αυτές έχουν λοιπόν υπερνομοθετική ισχύ (άρθρο 28 § 1 Συντάγματος). Η κατοχύρωση του δικαιώματος για επανεξέταση της ποινικής υποθέσεως κατόπιν ασκήσεως ενδίκου μέσου συνεπάγεται βεβαίως, τουλάχιστον σε κάποιο βαθμό, και ένα αντίστοιχο δικαίωμα για χορήγηση ανασταλτικού αποτελέσματος μέχρι την εκδίκασή του και την έκδοση αποφάσεως επ’ αυτού. Ο πλήρης αποκλεισμός της δυνατότητας χορήγησης ανασταλτικού αποτελέσματος καθιστά την κατοχύρωση του δικαιώματος επανεξέτασης της υποθέσεως άνευ νοήματος. Εξάλλου, το τεκμήριο αθωότητας έχει μεν εξασθενίσει λόγω της πρωτοβάθμιας καταδίκης, αλλά δεν έχει ακόμη ανατραπεί. Επομένως, από τις ως άνω διατάξεις σε συνδυασμό με το άρθρο 6 της ΕΣΔΑ, όπου κατοχυρώνεται το δικαίωμα σε δίκαιη δίκη και το τεκμήριο αθωότητας, η ελληνική ποινικοδικονομική θεωρία συνάγει την υποχρέωση νομοθετικής πρόβλεψης της δυνατότητας χορήγησης ανασταλτικού αποτελέσματος λόγω άσκησης ενδίκου μέσου, ιδίως εκείνου της εφέσεως, είτε από το πρωτοβάθμιο είτε από το δευτεροβάθμιο δικαστήριο υπό προϋποθέσεις που προσμοιάζουν σε εκείνες της προσωρινής κρατήσεως. Κατά την αυστηρότερη σχετικώς υποστηριζόμενη άποψη «δεν είναι ανίσχυρες οι διατάξεις που τυχόν απαγορεύουν τη χορήγηση ανασταλτικού αποτελέσματος στην έφεση, στο μέτρο που και σε τούτες τις περιπτώσεις είναι δυνατή η χορήγηση αναστολής εκτελέσεως από το δευτεροβάθμιο δικαστήριο»[2]. Αυτή η άποψη αποτυπώνεται πράγματι στη ρύθμιση του άρθρου 497 ΚΠΔ όσον αφορά την περίπτωση της επιβολής ποινής ισοβίου καθείρξεως. Η χορήγηση ανασταλτικού αποτελέσματος στην ασκηθείσα Έφεση του κατηγορουμένου από το πρωτοβάθμιο δικαστήριο αποκλείεται, δηλαδή, μόνον όταν αυτό επιβάλλει ποινή ισοβίου καθείρξεως (497 §4 ΚΠΔ). Πλην όμως, το δευτεροβάθμιο δικαστήριο έχει πάντοτε την εξουσία να χορηγήσει το ανασταλτικό αποτέλεσμα κατόπιν αιτήσεως του κατηγορουμένου ή του εισαγγελέα, ακόμη και αν πρωτοδίκως επιβλήθηκε η ως άνω εσχάτη των ποινών (497 §§7,8). Επομένως ο συμμετέχων σε συμμορία (πλημμέλημα) υπόκειται σε δυσμενέστερη δικονομική μεταχείριση από τον δράστη ανθρωποκτονίας, εκείνον δηλαδή που έπληξε την κορωνίδα των εννόμων αγαθών, «λόγω της μείζονος ποινικής απαξίας» του αδικήματος της συμμορίας (σύμφωνα με την οικεία αιτιολογική έκθεση)! Όπερ φυσικά άτοπον.
Από τα ανωτέρω προκύπτει ότι ο αποκλεισμός της δυνατότητας χορήγησης ανασταλτικού αποτελέσματος στην έφεση από το δευτεροβάθμιο δικαστήριο καθιστά τη νεόκοπη δικονομική διάταξη του άρθρου 187 §6 ΠΚ αντίθετη σε υπέρτερους κανόνες δικαίου και συνεπώς ανίσχυρη, ήδη σε αφηρημένο επίπεδο, αφού αποκλείει τη χορήγηση ανασταλτικού αποτελέσματος, ακόμη και από το δευτεροβάθμιο δικαστήριο.
Φρονώ όμως ότι η ουσία του συνταγματικού προβλήματος που τίθεται είναι βαθύτερη και έγκειται στην (ενσυνείδητη ή αθέλητη;) προσπάθεια του νομοθέτη να αποκλείσει την εκφορά δικαιοδοτικής κρίσεως ερειδομένης επί της συνταγματικά κατοχυρωμένης αρχής της αναλογικότητας (άρθρο 25 §1 Συντάγματος). Δικαιούται ο κοινός νομοθέτης να αποκλείσει την εκφορά δικαιοδοτικής κρίσεως από τον ποινικό δικαστή όσον αφορά την αναλογικότητα του περιορισμού του ατομικού δικαιώματος της προσωπικής ελευθερίας; Κατεξοχήν πεδίο ασκήσεων αναλογικότητας συνιστά στην ποινική διαδικασία αφενός η επιβολή επαχθών μέτρων δικονομικού καταναγκασμού, όπως η προσωρινή κράτηση, και αφετέρου η χορήγηση ανασταλτικού αποτελέσματος στα ένδικα μέσα. Στις περιπτώσεις αυτές ο δικαστής αξιολογεί κατά πόσον η προσωρινή κράτηση ή η μη χορήγηση ανασταλτικού αποτελέσματος, δηλαδή η στέρηση της ελευθερίας, είναι μέτρο πρόσφορο, αναγκαίο και εν στενή εννοία ανάλογο για την επίτευξη του σκοπού της ποινικής διαδικασίας και της ποινής, αντίστοιχα, ενόψει και του μη εισέτι καταλυθέντος τεκμηρίου της αθωότητας.
Μπορεί άραγε ο κοινός νομοθέτης να νοσφιστεί απολύτως αυτή την αξιολογική κρίση περί αναλογικότητας; Φρονώ ότι η απάντηση είναι αυτονόητη: Προφανώς όχι! Αν η δικαστική λειτουργία αποκλείεται εντελώς με πράξη του νομοθέτη από την εκφορά κρίσεως σχετικά με την αναλογικότητα των περιορισμών ατομικών δικαιωμάτων, και μάλιστα τόσο σημαντικών, όπως η στέρηση της προσωπικής ελευθερίας, καταλύεται η αρχή της διάκρισης των λειτουργιών (άρθρο 26 Συντάγματος) και αποκλείονται τα όργανα της δικαστικής εξουσίας από την άσκηση του διάχυτου και παρεμπίπτοντος συνταγματικού ελέγχου που τους αναθέτει το Σύνταγμα (άρθρο 93 §4).
Πριν από λίγες εβδομάδες η Ολομέλεια του Αρείου Πάγου τόνισε στην αμφιλεγόμενη απόφασή της (ΟλΑΠ 2/2022[3]) σχετικά με τις προϋποθέσεις αναγνώρισης της ελαφρυντικής περιστάσεως του προτέρου συννόμου βίου, τη σημασία της αρχής της αναλογικότητας για την εκπλήρωση της αποστολής της πολιτείας για τον ποινικό κολασμό των εγκλημάτων. Μολονότι η προσπάθεια θεωρητικής θεμελίωσης ενός κοινωνικού δικαιώματος στο πλαίσιο του οποίου «η πολιτεία λαμβάνει πρόνοια μεταξύ άλλων και για την μη προσβολή του κοινού περί δικαίου αισθήματος» δημιουργεί εύλογη αποστροφή σε κάθε υγιώς σκεπτόμενο θεράποντα της ποινικής δογματικής (ελπίζω και της επιστήμης του Συνταγματικού Δικαίου), δεν χάνει την αξία της η διακήρυξη της αρχής της αναλογικότητας ως γενικής αρχής του δικαίου, που «διέπει την όλη δημόσια δράση και δεσμεύει τον νομοθέτη, τον δικαστή και τη διοίκηση», ώστε όλα «τα μέσα άσκησης της κρατικής εξουσίας, ο νόμος, η δικαστική απόφαση και η διοικητική πράξη, πρέπει να πληρούν τα τρία κριτήρια της, να είναι δηλαδή (α) κατάλληλα, ήτοι πρόσφορα για την πραγμάτωση του επιδιωκόμενου σκοπού, (β) αναγκαία, ώστε να προκαλούν ελάχιστον δυνατό περιορισμό στον ιδιώτη ή το κοινό, και τέλος (γ) εν στενή εννοία ανάλογα, να τελούν δηλαδή σε εσωτερική αλληλουχία με τον επιδιωκόμενο σκοπό, ώστε η αναμενόμενη ωφέλεια να μην υπολείπεται της επερχόμενης εξ αυτών βλάβης». Αν η «ιδέα της Δικαιοσύνης», την οποία επικαλείται η Ολομέλεια του Αρείου Πάγου στην ως άνω απόφασή της, είναι, τρόπον τινά, ένας «συνταγματικός κόφτης», ο οποίος απορρέει από την συνταγματικά κατοχυρωμένη αρχή της αναλογικότητας και χρησιμεύει ως εργαλείο στον ποινικό δικαστή για να αντιμετωπίσει έντονες δυσαναλογίες (μεταξύ μέσου και σκοπού ή μέσου και αφορμής) που ανακύπτουν κατά την απονομή της ποινικής δικαιοσύνης, τότε μπορεί κανείς επικαλούμενος την ως άνω απόφαση να υποστηρίξει ευπροσώπως την εξής θέση: Όπως ακριβώς η αναγνώριση της ελαφρυντικής περιστάσεως του προτέρου συννόμου βίου δεν είναι υποχρεωτική (παρά το ρητό και σαφές γράμμα του άρθρου 84 § 1 ΠΚ), όταν «η ποινή, μετά την αναγνώριση ελαφρυντικής περίστασης, τελεί σε προφανή δυσαναλογία με την βαρύτητα του εγκλήματος και την ποινική απαξία της πράξης ως και την επελθούσα από το έγκλημα βλάβη», έτσι και η μη χορήγηση του ανασταλτικού αποτελέσματος στις περιπτώσεις που ρυθμίζει το άρθρο 187 §6 ΠΚ δεν είναι υποχρεωτική, επειδή αυτό επιτάσσει η «ιδέα της Δικαιοσύνης», όταν η στέρηση της ελευθερίας τελεί, ενόψει του δικαιώματος επανεξέτασης της υποθέσεως λόγω ασκηθέντος ή ασκηθησόμενου ενδίκου μέσου και του μη εισέτι καταλυθέντος τεκμηρίου αθωότητας, «σε προφανή δυσαναλογία με την βαρύτητα του εγκλήματος και την ποινική απαξία της πράξης ως και την επελθούσα από το έγκλημα βλάβη». Μπορεί συνεπώς ο ποινικός δικαστής να χορηγήσει ανασταλτικό αποτέλεσμα στην ασκηθησόμενη ή ασκηθείσα έφεση του κατηγορουμένου υπό τις προϋποθέσεις του άρθρου 497 ΚΠΔ, ακόμη και στις περιπτώσεις που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της νεόκοπης, λίαν ατυχούς διατάξεως του άρθρου 187 §6 ΠΚ.
Ιωάννης Κ. Μοροζίνης
Δικηγόρος, Δ.Ν., LL.M.
Ειδικός Επιστήμων Νομικής Σχολής Δ.Π.Θ.
Υποσημειώσεις:
[1] Ο νομικός αυτός χαρακτηρισμός δεν διεκδικεί φυσικά δάφνες δογματικής ορολογικής ή ιστορικοδογματικής ακρίβειας, αφού δεν έχει σχέση ούτε τη γνωστή διάκριση των εγκλημάτων σε βασικά, παραλλαγές και ιδιώνυμα ούτε με τη θέσπιση μίας αόριστης ποινικής διάταξης για την «προστασία του κρατούντος κοινωνικού συστήματος», όπως η περίφημη διάταξη που θεσπίστηκε το πρώτον επί κυβερνήσεως Ελευθερίου Βενιζέλου για τη δίωξη φορέων συγκεκριμένων πολιτικών ιδεών.
[2] Οράτε ενδεικτικώς για όλα τα ανωτ. Λ. Μαργαρίτη, εις: Ο νέος Κώδικας Ποινικής Δικονομίας – Τόμος Δεύτερος (Άρθρα 462-592), 2020, σελ. 14 επ., 264 επ.
[3] ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ.
