Ι. Η από 10.01.2023 Γνωμοδότηση του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου προς τον ΟΤΕ, έναν πάροχο τηλεπικοινωνιών ελεγχόμενο από την ΑΔΑΕ, αποδυναμώνει δραματικά και τα εναπομείναντα θεσμικά αντίβαρα της εξουσίας στη χώρα μας, όπως είναι οι συνταγματικά κατοχυρωμένες Ανεξάρτητες Αρχές. Στον σύγχρονο κοινοβουλευτισμό νομοθετεί ουσιαστικά η κυβέρνηση, η οποία συγκροτεί με τη Βουλή ένα αρραγές πολιτικό μέτωπο, ιδίως όταν υπάρχει μονοκομματική κοινοβουλευτική πλειοψηφία. Σκοπός της συνταγματικής κατοχύρωσης των Ανεξάρτητων Αρχών είναι η ουσιώδης προστασία τους ώστε η έγκαιρη και αποτελεσματική δράση τους υπέρ των θεμελιωδών δικαιωμάτων των πολιτών να βρίσκεται στο απυρόβλητο έναντι του κοινού νόμου.
Συνεπώς, το «συνταγματικό κράτος» διαφέρει από το παλαιότερο «κράτος του νόμου» επειδή το Σύνταγμα κατοχυρώνει θεσμικά αντίβαρα της εξουσίας ικανά να περιορίσουν την υπερσυγκέντρωση της εξουσίας στην κυβερνώσα πλειοψηφία και να ελέγξουν τις καταχρήσεις που εγκυμονεί. Κανονικά η διαφύλαξη της συνταγματικής αρμοδιότητας των Ανεξάρτητων Αρχών θα έπρεπε να αποτελεί πρωταρχική μέριμνα και φροντίδα των δικαστικών αρχών καθόσον στο συνταγματικό κράτος ο δικαστικός έλεγχος της συνταγματικότητας των νόμων αποτελεί επίσης κρίσιμο αντίβαρο της εξουσίας. Δυστυχώς όμως η ερμηνεία του ισχύοντος νομικού καθεστώτος στην οποία προβαίνει η ως άνω Γνωμοδότηση στρέφεται σε τελείως διαφορετικό συνταγματικό ορίζοντα από εκείνον ενός σύγχρονου ευρωπαϊκού συνταγματικού κράτους δικαίου όπως η Ελλάδα.
ΙΙ. Ας τα πάρουμε με τη σειρά. Το Σύνταγμα ορίζει στο άρθρ. 19 § 1 ότι το απόρρητο των επικοινωνιών είναι «απολύτως απαραβίαστο». Δεν αρκείται όμως στη διακήρυξη αλλά, για να αποτρέψει τον κίνδυνο να αποδειχθεί χωρίς πρακτικό αντίκρυσμα, ορίζει με απλότητα και καθαρότητα έναν τριπλό μηχανισμό προστασίας του απορρήτου των επικοινωνιών, ο οποίος συγκροτείται: α) στο πολιτικό επίπεδο από την ανάληψη της πολιτικής ευθύνης από τους εκλεγμένους πολιτικούς που κυβερνούν επειδή τους έχει τιμήσει με την ψήφο του ο λαός, β) στο ατομικό επίπεδο της άρσης του απορρήτου από την εγγύηση της δικαστικής αρχής που ελέγχει τις νόμιμες προϋποθέσεις άρσης του απορρήτου, και γ) στο συστημικό επίπεδο, σύμφωνα με την § 2 του άρθρ. 19 Σ. από τις εγγυήσεις που παρέχει η Ανεξάρτητη Αρχή, εν προκειμένω η ΑΔΑΕ.[1]
Στη λογική της τριπλής διαφοροποιημένης προστασίας η οποία ξεδιπλώνεται στο άρθρ. 19 του Συντάγματος, η Εισαγγελική Γνωμοδότηση ισοδυναμεί με ερμηνεία όπου ο ένας πυλώνας από τους τρεις (Εισαγγελέας, δικαστική αρχή) αποδυναμώνει τον άλλο (Ανεξάρτητη Αρχή, ΑΔΑΕ) χωρίς να υπάρχει ρητή πρόβλεψη του νόμου ούτε ανάληψη της αντίστοιχης πολιτικής ευθύνης για τη νομοθετική πρωτοβουλία της κυβέρνησης και την ψήφιση από τη Βουλή ευθείας καταργητικής διάταξης των αρμοδιοτήτων της ΑΔΑΕ. Συνεπώς αυτή η ερμηνεία του Συντάγματος πλήττει όλο το φάσμα των αντιβάρων και εγγυήσεων του άρθρου 19 με αποτέλεσμα να μην αποτελεί κατά τη γνώμη μου ορθή ερμηνεία. Ο νόμος πρέπει να ερμηνεύεται σύμφωνα με το Σύνταγμα και όχι το Σύνταγμα σύμφωνα με τον νόμο. Η εν λόγω ερμηνεία πριονίζει αντικειμενικά τις συνταγματικές εγγυήσεις των Ανεξάρτητων Αρχών, καθώς τις εξαρτά από τη (άρρητη) βούληση του κοινού νομοθέτη.
ΙΙΙ. Η ΑΔΑΕ δεν αποφασίζει εκείνη την άρση του απορρήτου, αλλά εγγυάται ότι το σύστημα άρσεων του απορρήτου λειτουργεί εντός των ορίων του Συντάγματος. Η ΑΔΑΕ αποτελεί την αρμόδια αρχή η οποία εποπτεύει τις μεγάλες εταιρείες- παρόχους κινητής τηλεφωνίας. Η ΑΔΑΕ τις ελέγχει, δίνει κατευθύνσεις και οδηγίες για την τήρηση μέτρων προστασίας του απορρήτου και επιβάλλει κυρώσεις σε περίπτωση παραβιάσεών του από αυτές. Οι πάροχοι κινητής τηλεφωνίας οφείλουν επίσης να συνεργάζονται με την ΑΔΑΕ στις αυτεπάγγελτες ή κατόπιν καταγγελιών έρευνες που πραγματοποιεί η Ανεξάρτητη Αρχή παρέχοντάς της πληροφορίες. Ο εκτελεστικός νόμος 3115/2003 (άρθρ. 6 § 1) απηχώντας το γράμμα και το πνεύμα του Συντάγματος (19 § 2), προβλέπει ότι : «Η ΑΔΑΕ, για την εκπλήρωση της αποστολής της, έχει τις ακόλουθες αρμοδιότητες: α) Διενεργεί, αυτεπαγγέλτως ή κατόπιν καταγγελίας, τακτικούς και έκτακτους ελέγχους, σε εγκαταστάσεις, τεχνικό εξοπλισμό, αρχεία, τράπεζες δεδομένων και έγγραφο της Εθνικής Υπηρεσίας Πληροφοριών (ΕYΠ), άλλων δημοσίων υπηρεσιών, οργανισμών, επιχειρήσεων του ευρύτερου δημόσιου τομέα, καθώς και ιδιωτικών επιχειρήσεων που ασχολούνται με ταχυδρομικές, τηλεπικοινωνιακές ή άλλες υπηρεσίες σχετικές με την ανταπόκριση και την επικοινωνία […]». Πέραν αυτών: β) Λαμβάνει πληροφορίες, γ) Καλεί σε ακρόαση, δ) Προβαίνει στην κατάσχεση, ε) Εξετάζει καταγγελίες, ….ι) Γνωμοδοτεί και απευθύνει συστάσεις … ιβ) Εκδίδει κανονιστικές πράξεις, δημοσιευόμενες στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως, δια των οποίων ρυθμίζεται κάθε διαδικασία και λεπτομέρεια σε σχέση με τις ανωτέρω αρμοδιότητές της, καθώς και με την εν γένει διασφάλιση του απορρήτου των επικοινωνιών κλπ. 2. Τα μέλη και το προσωπικό της ΑΔΑΕ, πλην του βοηθητικού προσωπικού, έχουν προς διαπίστωση των παραβάσεων της νομοθεσίας περί προστασίας του απορρήτου, τις εξουσίες και τα δικαιώματα που προβλέπονται στο Ν. 703/1977, όπως ισχύει. […].
ΙV. Εξάλλου όπως έχει κριθεί (ΣτΕ 73/2021, σκ. 18), «επιβάλλεται υποχρέωση στους υποκειμένους στην ελεγκτική αρμοδιότητα της ΑΔΑΕ φορείς να ενημερώνουν αμέσως την Αρχή για οποιοδήποτε ζήτημα μπορεί να συμβάλει στην εκπλήρωση της αποστολής της, ιδίως δε όταν πρόκειται για περίπτωση παραβίασης του απορρήτου των επικοινωνιών που διαπιστώνεται από τον ίδιο τον πάροχο των υπηρεσιών αυτών. Διαφορετική ερμηνεία των ως άνω διατάξεων ως προς την υποχρέωση άμεσης ενημέρωσης της ΑΔΑΕ, θα είχε ως αποτέλεσμα να δυσχεράνει ή ακόμη και να καταστήσει αδύνατο τον έλεγχο των περιστατικών παραβίασης απορρήτου από την ΑΔΑΕ και, κατ’ επέκταση, να παρεμποδίσει την αποτελεσματική άσκηση του έργου της Αρχής, όπως αυτό καθορίζεται στο άρθρο 19 παρ. 2 του Συντάγματος. Το δε έργο της Αρχής είναι αυτοτελές και ανεξάρτητο από τις αρμοδιότητες και ενέργειες άλλων αρχών, έστω και δικαστικών, που επίσης επιλαμβάνονται τέτοιων περιστατικών παραβίασης του απορρήτου των επικοινωνιών». Το ΣτΕ με τη σκέψη του αυτή (έμφ. δική μου) φωτίζει ορθώς το πραγματικό νόημα της συνταγματικής κατοχύρωσης της ανεξαρτησίας των Ανεξάρτητων Αρχών, όπως η ΑΔΑΕ. Ξεκαθαρίζει ότι η Ανεξάρτητη Αρχή αποτελεί θεσμικό αντίβαρο της εξουσίας.
V. Έναντι των ανωτέρω, υιοθετείται η ερμηνεία από την Εισαγγελική Γνωμοδότηση (σ. 15) ότι επειδή: «Η ενημέρωση του πολίτη για τη λήψη του συγκεκριμένου μέτρου της άρσεως του απορρήτου σε βάρος του για λόγους εθνικής ασφάλειας έχει ανατεθεί πλέον αποκλειστικά στο Τριμελές Όργανο του άρθρου 4 παρ. 7 του ν. 5002/2022, στο οποίο προεδρεύει Εισαγγελικός Λειτουργός. […] Η ΑΔΑΕ δεν έχει πλέον αρμοδιότητα για έλεγχο στους παρόχους ώστε να απαντήσει στον θιγόμενο ιδιώτη. Κυριαρχικός είναι ο ρόλος του Τριμελούς Οργάνου στο οποίο προεδρεύει Εισαγγελικός Λειτουργός και ο Πρόεδρος της ΑΔΑΕ είναι μέλος». Το συμπέρασμα του συλλογισμού είναι ανατρεπτικό, με την έννοια ότι αντιστρέφει τον ρόλο της ΕΥΠ και της ΑΔΑΕ στο πεδίο του ελέγχου της εθνικής ασφάλειας και καθιστά απαράδεκτο το αίτημα του πολίτη να ζητήσει πληροφορίες για την παρακολούθησή του και να προβεί σε καταγγελία (σ. 16 της Γνωμοδότησης): η «ΑΔΑΕ, στο πλαίσιο της εφαρμογής της διατάξεως του άρθρου 4 παρ. 7 του ν. 5002/9.12.2022, διαβιβάζει αμέσως το σχετικό αίτημα στην ΕΥΠ […]» και αποφασίζει για τη γνωστοποίηση του μέτρου της άρσης του απορρήτου το ανωτέρω Τριμελές Όργανο μετά τριετία. Διαφορετικά, αν ο πολίτης ενημερωθεί για την παρακολούθησή του από την ΑΔΑΕ, «τότε αυτομάτως κάμπτονται και παρακάμπτονται οι ασφαλιστικές δικλείδες, η μυστικότητα και η ratio του άρθρου 4 παρ. 7 του ν. 5002/2.12.2022» (όπ.π. σ. 17) και καταργούνται στην ουσία οι αυστηρές τυπικές προϋποθέσεις της διάταξης αυτής (όπ.π. σ. 18).
VI. Άλλο όμως το «ελέγχω» αυτεπάγγελτα ή κατόπιν καταγγελίας, «γνωμοδοτώ», «λαμβάνω» πληροφορίες κλπ. σύμφωνα με τις αρμοδιότητες της ΑΔΑΕ κατά τον ν. 3115/2003 (άρθρ. 6 § 1, βλ. ανωτέρω ΙΙΙ) και άλλο το «ενημερώνω» (άρθρ. 4 § 7 ν. 5002/2022). Με το πρόσχημα της απαγόρευσης του «ενημερώνω» δεν μπορεί να καταργηθεί και μάλιστα ερμηνευτικά το «ελέγχω» αυτεπάγγελτα ή κατόπιν καταγγελίας. Η σύμφωνη με το Σύνταγμα ερμηνεία του νομοθετικού πλαισίου επιβάλλει τη διαφύλαξη της ελεγκτικής αρμοδιότητας της ΑΔΑΕ, χωρίς εξαιρέσεις, στην ΕΥΠ και στους μεγάλους παρόχους τηλεπικοινωνιών, τόσο λόγω της κεντρικής θέσης τους στο σύστημα του απορρήτου που προστατεύει το άρθρ. 19 Σ., όσο και επειδή το Τριμελές Όργανο το οποίο κατά την Εισαγγελική Γνωμοδότηση έχει πλέον «ρόλο κυριαρχικό», απαρτίζεται στην πλειοψηφία του από τους Εισαγγελείς τους αρμόδιους για την άρση του απορρήτου με βάση την § 1 του άρθρ. 19 Σ., ενώ ο Πρόεδρος της ΑΔΑΕ καθίσταται μειοψηφία. Αυτή όμως η περιθωριοποίηση της ΑΔΑΕ έρχεται σε αντίθεση με τον διακριτό, εξισορροπητικό, πρόσθετο και αντισταθμιστικό ρόλο που επιφυλάσσει η § 2 του άρθρ. 19 Σ. αναθέτοντας στην ΑΔΑΕ τη συστημική προστασία του απορρήτου της επικοινωνίας, χωρίς να προβλέπει εξαιρέσεις για λόγους εθνικής ασφάλειας. Εξάλλου είναι αυτονόητο ότι σκοπός της νομοθεσίας περί προσωπικών δεδομένων δεν είναι να αποτελέσει τροχοπέδη στην Ανεξάρτητη Αρχή που προστατεύει κατά το Σύνταγμα το απαραβίαστο των επικοινωνιών. Τέλος, έχει διατυπωθεί σοβαρός προβληματισμός για τη συνταγματικότητα και τη συμβατότητα με την ΕΣΔΑ της ρύθμισης του άρθρ. 4 § 7 του ν. 5002/2022 που αναθέτει στο Τριμελές Όργανο τη γνωστοποίηση ή μη στον θιγόμενο της άρσης απορρήτου για λόγους εθνικής ασφάλειας μετά από μια τριετία.[2]
VII. Το πιο εμβληματικό σημείο της Εισαγγελικής Γνωμοδότησης είναι η απειλή των ποινικών κυρώσεων στην τελευταία παράγραφο «σε περίπτωση παραβίασης των σχετικών διατάξεων τόσο εκ μέρους κάποιου μέλους της ΑΔΑΕ όσο και εκ μέρους άλλων προσώπων […]» για σωρεία βαρύτατων ποινικών αδικημάτων μεταξύ των οποίων και η κατασκοπεία (άρθρ. 148 ΠΚ, ν. 4619/2019)! Αυτό δεν συνάδει με τη συνταγματική θέση της Ανεξάρτητης Αρχής και την αποστολή που της αναθέτει το άρθρο 19 του Συντάγματος. Δυστυχώς η έλλειψη του επιβεβλημένου δικαιοκρατικού σεβασμού που οφείλεται στην Ανεξάρτητη Αρχή, η οποία είναι εγγυητικός θεσμός της Πολιτείας υπέρ των θεμελιωδών δικαιωμάτων των πολιτών, παραπέμπει σε εποχές της ελληνικής ιστορίας που νομίζαμε ότι τις είχαμε ξεπεράσει ανεπιστρεπτί. Η Ελλάδα δεν πρέπει να μετατραπεί σε ανελεύθερη δημοκρατία (illiberal democracy). Αλλά το πριόνισμα των συνταγματικών θεμελίων των Ανεξάρτητων Αρχών και η διαρκής αποδυνάμωση των αντιβάρων της εξουσίας στη χώρα μας αποσαθρώνει το θεσμικό υπόβαθρο του κράτους δικαίου, το οποίο κινδυνεύει να υποχωρήσει κάτω από τα πόδια μας χωρίς καλά-καλά να το καταλάβουμε.
Γιάννης Α. Τασόπουλος
Καθηγητής ΕΚΠΑ, Δικηγόρος
Υποσημειώσεις:
[1] Βλ. αναλυτικά, Γ. Τασόπουλου, Ο κούφιος πυρήνας του δικαιώματος για το απόρρητο της επικοινωνίας και η εθνική ασφάλεια, e-Πολιτεία, τ. 3, Ιούλιος 2022, σ. 340.
[2] Βλ. ενδεικτικώς επισημάνσεις της ΑΔΑΕ όπου μεταξύ άλλων «[…] Η ρύθμιση αυτή δεν μπορεί να γίνει αποδεκτή διότι α) το Σύνταγμα (άρθρο 19 παρ. 2) έχει επιλέξει ως εγγυητή της τήρησης της νομοθεσίας περί προστασίας του απορρήτου την ΑΔΑΕ και β) έρχεται σε αντίθεση με τη νομολογία του ΕΔΔΑ [πρβλ. α) Klass και λοιποί κατά Γερμανίας, απόφαση της 6.9.1978, παράγραφος 58, β) Weber και Saravia κατά Γερμανίας, υπόθεση υπ’ αριθ. 54934/00) παράγραφος 136, και γ) Roman Zakharov κατά Ρωσίας, απόφαση της 4.12.2015, παράγραφος 288] από την οποία προκύπτει ότι, για να είναι συμβατή με το άρ. 8 της ΕΣΔΑ (προστασία του ιδιωτικού βίου) εθνική νομοθεσία, απαιτείται η γνωστοποίηση στον θιγέντα του μέτρου να αποφασίζεται από ανεξάρτητο όργανο». (http://www.adae.gr/fileadmin/documents/Paratiriseis_tis_ADAE_gia_to_Nomosxedio_01.pdf)
