Η ερμηνεία του άρθρου 19 Σ. για το απόρρητο των επικοινωνιών και η σχέση αφενός της δικαστικής αρχής (εισαγγελέας) που εκδίδει τη διάταξη άρσης του απορρήτου με βάση αίτηση των μυστικών υπηρεσιών του κράτους (κυρίως ΕΥΠ) και αφετέρου της ανεξάρτητης αρχής που προβλέπει το άρθρο 19 παρ. 2 Σ. ως εγγύηση προστασίας του απορρήτου των επικοινωνιών (ΑΔΑΕ) έχουν βρεθεί στο κέντρο της πολιτικής, θεσμικής και επιστημονικής συζήτησης στη χώρα μας.
Το πρώτο μέρος (Ι) του παρόντος είναι αφιερωμένο στην ερμηνεία του άρθρου 19 Σ.. Ο αναγνώστης που δεν επιθυμεί να ακολουθήσει τους νομικούς συλλογισμούς, οι οποίοι είναι σε ορισμένα σημεία αρκετά τεχνικοί, μπορεί να προχωρήσει απ’ ευθείας στο δεύτερο μέρος (ΙΙ)∙ αυτό αφορά την παραπληρωματική σχέση της δικαστικής με την ανεξάρτητη αρχή. Τόσο η μία όσο και η άλλη αρχή διαφέρουν σαφώς μεταξύ τους, αλλά έχουν κοινά θεσμικά γνωρίσματα, την ανεξαρτησία και την αμεροληψία. Αυτό το κοινό κανονιστικό υπόβαθρο προσφέρεται για την θετική αλληλεπίδραση των δύο αρχών, με σκοπό την αρμονική σύζευξη της προστασίας του απορρήτου των επικοινωνιών με την εθνική ασφάλεια στο πλαίσιο του άρθρου 19 Σ..
Ι.
1. Το Σύνταγμα ορίζει στο άρθρο 19 ότι το απόρρητο των επιστολών και της ελεύθερης επικοινωνίας ή ανταπόκρισης με οποιοδήποτε άλλο τρόπο είναι απόλυτα απαραβίαστο. Αυτός είναι ο κανόνας. Πρόκειται για μία πιο από τις πιο εμφατικές και κατηγορηματικές διατάξεις του Συντάγματος. Οι ερμηνευτές και εφαρμοστές του αυστηρού Συντάγματος της χώρας μας πρέπει να παίρνουν τον κανόνα σοβαρά και να αναγνωρίζουν τη βαρύτητα των διατυπώσεων. Ποιος μπορεί να αντιμετωπίσει με ελαφρότητα τη συνταγματική επιταγή; Όχι πάντως οι φορείς δημόσιας εξουσίας.
2. Ο κανόνας του άρθρου 19 Σ. προβλέπει εξαιρέσεις για λόγους εθνικής ασφάλειας ή για διακρίβωση ιδιαίτερα σοβαρών εγκλημάτων. Εφόσον συντρέχουν οι εξαιρετικές αυτές περιπτώσεις, περιοριστικά, τότε η δικαστική αρχή δεν δεσμεύεται από το απόρρητο (παρ. 1). Ο νόμος παραδοσιακά αναθέτει την κρίση για την άρση του απορρήτου σε εισαγγελικό λειτουργό (άρθρο 4, παρ. 2 ν. 5002/2022, ΦΕΚ 228 Α΄). Αυτός ελέγχει αν συντρέχουν, σε κάθε περίπτωση που η ΕΥΠ αιτείται την άρση του απορρήτου, οι όροι που προβλέπει το Σύνταγμα και ο νόμος για την άρση του απορρήτου, για τις ανάγκες της εθνικής ασφάλειας, και εκδίδει την αντίστοιχη διάταξη άρσης του απορρήτου.
2.1. Το έργο του εισαγγελέα δεν συνιστά, στάθμιση, κατά νομική μεθοδολογική ακριβολογία, με την τεχνική έννοια του όρου, επειδή το ίδιο το Σύνταγμα έχει πραγματοποιήσει τη στάθμιση αυτή, ορίζοντας ότι το απόρρητο είναι απολύτως απαραβίαστο. Επομένως το Σύνταγμα δεν εναποθέτει στη δικαστική αρχή τη στάθμιση της εθνικής ασφάλειας με το απόρρητο της επικοινωνίας, αλλά της επιβάλλει να ελέγξει αν πληρούται σε κάθε συγκεκριμένη περίπτωση εκείνο το μέτρο επιτακτικής ανάγκης προστασίας της εθνικής ασφάλειας, το οποίο δικαιολογεί την άρση του απορρήτου. Εξυπακούεται ότι οι ανάγκες της εθνικής ασφάλειας περιλαμβάνουν και προληπτική δράση. Αλλά η ανάγκη της εθνικής ασφάλειας θα πρέπει να τεκμηριώνεται και να στοιχειοθετείται στο αίτημα για την άρση του απορρήτου, το οποίο περιλαμβάνει (άρθρ. 4, παρ. 2 ν. 5002/2022) α) τους λόγους που στοιχειοθετούν τον κίνδυνο για την εθνική ασφάλεια, β) την αναγκαιότητα της άρσης του απορρήτου για την αντιμετώπιση του κινδύνου, γ) τα μέσα ανταπόκρισης ή επικοινωνίας για τα οποία συζητείται η άρση, δ) το αντικείμενο της άρσης, δηλαδή τα εξωτερικά στοιχεία της επικοινωνίας ή και το περιεχόμενο αυτής, και ε) την εδαφική έκταση εφαρμογής και την απολύτως αναγκαία χρονική διάρκεια της άρσης. Η αίτηση με το περιεχόμενο αυτό υπόκειται στην κατά συνείδηση εκτίμηση και κρίση του εισαγγελέα, στον οποίο το Σύνταγμα και ο νόμος έχουν εμπιστευθεί την ευθύνη να εγγυηθεί ότι το ακραίο μέτρο της άρσης του απορρήτου θα επιβληθεί, όχι ελαφρά τη καρδία ούτε βέβαια για λόγους προδήλως αβάσιμους, ανυπόστατους, υποθετικούς ή ατεκμηρίωτους, αλλά μόνον εφόσον συντρέχουν λόγοι ικανοί να στηρίξουν την εξαίρεση από τον συνταγματικό κανόνα ότι το απόρρητο της επικοινωνίας είναι απολύτως απαραβίαστο.
3. Το άρθρο 19 Σ. δεν αρκείται στην κρίση της δικαστικής αρχής σε κάθε ατομική περίπτωση άρσης του απορρήτου. Κλιμακώνει την προστασία του απορρήτου προς δύο κατευθύνσεις με τρόπο που δεν αφήνει καμία αμφιβολία για την άρτια κατάστρωση της προστασίας, προκειμένου η πρόβλεψη για το απολύτως απαραβίαστο του απορρήτου να μην είναι σε καμία περίπτωση διακηρυκτική, αλλά να έχει αντίκρισμα και αποτελεσματικότητα, τόσο συστημικά και θεσμικά (παρ. 2 άρθρου 19 Σ.), όσο και στο δικονομικό επίπεδο της άσκησης του δικαιώματος παροχής ατομικής δικαστικής προστασίας, σε κάθε θιγόμενο (παρ. 3). Ειδικότερα:
3.1. Η παρ. 2 του άρθρ. 19 Σ. προβλέπει τη συστημική προστασία του όλου πλαισίου άρσης του απορρήτου υπό τον έλεγχο και την εγγύηση μιας ανεξάρτητης αρχής, ήδη δε της ΑΔΑΕ (ν. 3115/2003, ΦΕΚ 47 Α΄) . Η παρ. 2 ορίζει ρητά ότι σκοπός και αρμοδιότητα της αρχής είναι να «διασφαλίζει το απόρρητο της παρ. 1». Η αρμοδιότητα της ανεξάρτητης αρχής αφορά και τον έλεγχο της περίπτωσης άρσης του απορρήτου για λόγους εθνικής ασφάλειας. Αυτό προκύπτει αβίαστα από το γεγονός ότι η παρ. 2 αναφέρεται στην παρ. 1 ενιαία και όχι περιοριστικά στο α΄ εδάφιο, όπως θα μπορούσε αν ήθελε να εξαιρέσει από την αρμοδιότητα της ανεξάρτητης αρχής το β’ εδάφιο της παρ. 1, το οποίο προβλέπει την άρση του απορρήτου για λόγους της εθνικής ασφάλειας ή για τη διακρίβωση ιδιαιτέρως σοβαρών εγκλημάτων. Είναι λοιπόν σαφές ότι το Σύνταγμα ορθώς αντιλαμβάνεται και δικαίως θέλει αυτά τα δυο επίπεδα προστασίας, το ατομικό και το συστημικό, να λειτουργούν παραπληρωματικά και όχι αποκλειστικάτο ένα του άλλου. Η συστηματική ερμηνεία της παρ. 1 με την παρ. 2 του άρθρου 19 Σ. επιβάλλει λοιπόν να συνυπάρχει και να εναρμονίζεται η ατομική με τη συστημική προστασία του απορρήτου. Μένει να διερευνηθεί ερμηνευτικά πώς, ιδίως δε με ποιο πνεύμα, επικαλύπτονται (βλ. κατωτέρω ΙΙ).
4. Αναπόσπαστo σκέλος της πολυεπίπεδης προστασίας του απορρήτου των επικοινωνιών στο άρθρο 19 Σ. είναι η δικονομική συνέπεια της παρ. 3, η οποία προβλέπει επιγραμματικά και ανεπιφύλακτα, χωρίς οποιαδήποτε εξαίρεση, ότι: «Απαγορεύεται η χρήση αποδεικτικών μέσων που έχουν αποκτηθεί κατά παράβαση του άρθρου αυτού […]». Αποκλείεται ο δηλητηριασμένος καρπός της προσβολής του απορρήτου, δηλαδή αποδεικτικών μέσων που αποκτήθηκαν χωρίς την τήρηση των ουσιαστικών και διαδικαστικών προϋποθέσεων της παρ. 1. Από τη διάταξη της παρ. 3 συνάγεται κατά τη γνώμη μου ότι το άρθρο 19 Σ. προνοεί και ένα στάδιο ατομικής δικαστικής προστασίας του απορρήτου. Διότι ο αποκλεισμός της χρήσης των αποδεικτικών μέσων προϋποθέτει ανοιγείσα δίκη, στην οποία αυτά θα μπορούσαν να χρησιμεύσουν ως απόδειξη. Η παρ. 3 δεν αφορά μόνον την ποινική ευθύνη. Η δικονομική συνέπεια για την προστασία του απορρήτου εκτείνεται και σε κάθε άλλη δίκη.
4.1. Η διάταξη της παρ. 3 του άρθρου 19 Σ. έχει προφυλακτικό, αποτρεπτικό και κυρωτικό χαρακτήρα. Λειτουργεί δηλαδή προεχόντως αμυντικά, στη λογική της αρνητικής ελευθερίας έναντι του κράτους ή των ιδιωτών που παραβιάζουν το απόρρητο. Για την ταυτότητα όμως του νομικού λόγου, η διάταξη θεμελιώνει κατ’ αρχήν και ατομικό δικαίωμα παροχής δικαστικής προστασίας (άρθρο 20 παρ. 1 Σ.), έναντι των αντισυνταγματικών και παράνομων προσβολών του απορρήτου. Επειδή αν επιτρέπεται η παθητική προστασία του θιγέντος διαδίκου, με την προβολή κατ’ ένσταση του απαραδέκτου ενός παρανόμως κτηθέντος μέσου απόδειξης που θα μπορούσε να θεμελιώσει τη βασιμότητα της ενοχής του ή της αστικής ευθύνης του, τότε πολύ περισσότερο (ενόψει και του άρθρου 20 παρ. 1 Σ.) ο φορέας του ατομικού δικαιώματος του απορρήτου των επικοινωνιών νομιμοποιείται ενεργητικά να ζητήσει την ποινική και αστική καταδίκη (με καταβολή αποζημίωσης και ηθικής βλάβης) του υπεύθυνου για την παράνομη προσβολή αυτού του δικαιώματός του. Συνεπώς, με βάση το προηγούμενο σκεπτικό, το Σύνταγμα απαγορεύει επί της αρχής, επιτρέπει δε μόνο κατ’ εξαίρεση, την απόκρυψη από τον δικαιούχο του γεγονότος ότι ήρθη το απόρρητο των επικοινωνιών του, επειδή χωρίς τη γνώση αυτή δεν θα είναι σε θέση να επιδιώξει τη δικαστική του προστασία και την αποκατάσταση της αδικίας που τυχόν υπέστη. Γενικά αποτελεί συνήθη και αποτελεσματικό τρόπο διαφύλαξης της νομιμότητας η αναγνώριση στα υποκείμενα δικαίου της δικονομικής δυνατότητας να επιδιώξουν την ένδικη προστασία των εννόμων συμφερόντων και δικαιωμάτων τους, σε περίπτωση προσβολής τους από το κράτος ή από τρίτους. Επομένως, η δικονομική προστασία της παρ. 3 έχει και συστημικά χαρακτηριστικά. Περαιτέρω, οι όποιοι περιορισμοί του δικαιώματος παροχής δικαστικής προστασίας σε σχέση με την άρση του απορρήτου, π.χ. λόγω της επιβολής καθυστερημένης ενημέρωσης του θιγέντος, μετά από την πάροδο μακρού χρόνου, ότι ήρθη το απόρρητο των επικοινωνιών του, θα πρέπει να ερμηνεύονται στενά, με τρόπο που σέβεται τόσο το απολύτως απαραβίαστο του απορρήτου (παρ. 1, άρθρ. 19 Σ.), όσο και την έλλειψη επιφύλαξης αναφορικά με τη χρήση παρανόμως κτηθέντων αποδεικτικών μέσων της (παρ. 3), σε συνδυασμό και με το θεμελιώδες για το κράτος δικαίου δικαίωμα παροχής δικαστικής προστασίας. Συνεπώς επιβάλλεται στο ειδικό αυτό ζήτημα πολύ αυστηρότερος έλεγχος των περιορισμών ενημέρωσης του προσώπου που αφορά η άρση του απορρήτου από τον έλεγχο που προβλέπει η γενική αρχή της αναλογικότητας, ως συνταγματικό όριο των περιορισμών των ατομικών δικαιωμάτων (άρθρ. 25 παρ. 1 Σ.).
4.2. Η προηγούμενη ερμηνεία της παρ. 3 του άρθρ. 19 Σ. (από την οποία συνάγεται, πέρα από το αμυντικό δικαίωμα του φορέα του δικαιώματος να προβάλλει ένσταση απαραδέκτου του παρανόμως κτηθέντος αποδεικτικού μέσου, και ενεργητική αξίωση δικαστικής προστασίας του για την προσβολή του απορρήτου της επικοινωνίας του) αποδίδει τις νομικές συνέπειες της προφυλακτικής, κυρωτικής και συστημικής προστασίας της παρ. 3. Αυτή η συστημική προστασία αποτελεί σύγχρονη έκφανση της παλαιότερης προβληματικής για τη θεσμική εγγύηση, καθόσον και η συστημική προστασία έχει θεσμικό χαρακτήρα και αφορά ένα πλέγμα δικαιωμάτων, διαδικασιών και λειτουργιών με αποστολή προστατευτική της ατομικής ελευθερίας, προκειμένου η τελευταία να ασκείται πληρέστερα, ευρύτερα και αποτελεσματικότερα. Αλλά η συστημική εγγύηση είναι απαλλαγμένη από τον λειτουργικό καθορισμό του δικαιώματος (δηλαδή από το κύριο γνώρισμα της παραδοσιακής αντιδιαστολής ατομικού δικαιώματος και θεσμικής εγγύησης, η οποία αντιλαμβάνεται την νομική προστασία μιας ελευθερίας λειτουργικά περιορισμένη από τους προκαθορισμένους σκοπούς που θέτει το δίκαιο για την άσκησή της).
5. Από τα ανωτέρω προκύπτει η άρρηκτη συστηματική ενότητα, πολυεπίπεδη και πολύπλευρη, ουσιαστική και διαδικαστική, των τριών παραγράφων του άρθρου 19 Σ. για το απόρρητο των επιστολών και την ελευθερία ανταπόκρισης. Η κατάστρωση της προστασίας του δικαιώματος με αυτόν τον πλήρη και συνεκτικό σχεδιασμό νομίζω ότι δικαιολογεί τον χαρακτηρισμό του ως «μήλο των εσπερίδων» στον κήπο του κράτους δικαίου.[1]
6. Μία ερμηνεία του άρθρου 19 Σ., η οποία θεωρεί ότι το Σύνταγμα αντιπαραθέτει τη δικαστική αρχή της παρ. 1 με την ανεξάρτητη αρχή της παρ. 2, δεχόμενη (η ερμηνεία) ότι η παρεμβολή της δικαστικής αρχής (του εισαγγελέα), αποκλείει τον έλεγχο της ανεξάρτητης αρχής (της ΑΔΑΕ) νομίζω ότι δεν αναλύει σωστά το άρθρο 19 Σ.. Της διαφεύγει η θεμελιώδης συνταγματική σύλληψη προς μια ολοκληρωμένη προστασία του απορρήτου της επικοινωνίας, σε συνθήκες πλήρους προστασίας της εθνικής ασφάλειας. Η ερμηνεία δε αυτή αστοχεί ακόμη περισσότερο εφόσον εκλαμβάνει τον συστημικό έλεγχο της ανεξάρτητης αρχής ως διεκδίκηση της υπεροχής της έναντι της δικαστικής αρχής. Αντίθετα, όπως ήδη τονίσθηκε, το ζητούμενο είναι η εναρμόνιση της δράσης και της προστασίας τους προκειμένου να επιτευχθεί το optimum, τόσο σε σχέση με το απόρρητο των επικοινωνιών όσο και την εθνική ασφάλεια, όπως πρέπει στη φιλελεύθερη δημοκρατία που θεσπίζει το Σύνταγμα, μετά ιδίως την αναθεώρηση του 2001. Αξίζει να επιμείνουμε στο ζήτημα της εναρμόνισης της δικαστικής αρχής με την ανεξάρτητη αρχή, στο ενιαίο πλαίσιο του άρθρου 19 Σ..
ΙΙ.
7. Η λογική με την οποία πρέπει να συλλάβουμε τη σχέση της δικαστικής αρχής της παρ. 1 του άρθρου 19 Σ. με την ανεξάρτητη αρχή της παρ. 2 δεν είναι η λογική ενός παιγνίου μηδενικού αθροίσματος, όπου το κέρδος του ενός αντιστοιχεί σε ζημία του άλλου, έτσι ώστε ο ένας να δρα εις βάρος των συμφερόντων του άλλου. Αντίθετα, η λογική του άρθρου 19 Σ., τόσο με βάση τη συγκεκριμένη διάταξη όσο και με βάση τη φύση του Συντάγματος που επιβάλλει τη συστηματική, τελεολογική και πρακτική αρμονία των ρυθμίσεών του, είναι εκείνη της κατά Pareto αποτελεσματικότητας όπου αναζητείται το βέλτιστο σημείο της επίτευξης της μεγαλύτερης δυνατής προστασίας του απορρήτου της επικοινωνίας, χωρίς να υποχωρεί η προστασία της εθνικής ασφάλειας∙ και αντιστρόφως (με διατήρηση της αυτής σχέσης ισορροπίας). Μέσα από το πρίσμα αυτό φωτίζεται καλύτερα η σχέση των δύο αρχών της παρ. 1 και 2 του άρθρου 19 Σ..
8. Οι μυστικές υπηρεσίες του κράτους τελούν υπό τον πολιτικό έλεγχο και την ευθύνη της δημοκρατικά νομιμοποιημένης εξουσίας. Η ΕΥΠ υπήχθη στον πρωθυπουργό με το π.δ. 81/2019 (ΦΕΚ Α΄119, άρθρο 5, παρ. 3). Οπωσδήποτε οι μυστικές υπηρεσίες δεν επιτρέπεται να αυτονομούνται, γιατί τότε η λειτουργία τους μπορεί να αποβεί επικίνδυνη όχι μόνον για τις ελευθερίες αλλά και για την εθνική ασφάλεια, εφόσον ερμηνεύουν την τελευταία με γνώμονα τη δική τους αυθαίρετη άποψη για το εθνικό συμφέρον, εκτός του άρθρου 82 παρ. 1 Σ. που ορίζει ότι «Η κυβέρνηση καθορίζει και κατευθύνει τη γενική πολιτική της χώρας».
8.1. Ο συντακτικός νομοθέτης δεν είναι ούτε αφελής ούτε ανιστόρητος. Η δημιουργία στεγανών με πρόσχημα την εθνική ασφάλεια μπορεί εύκολα να οδηγήσει σε άρση του απορρήτου των επικοινωνιών, παράνομη, αυθαίρετη και κατά κατάχρηση εξουσίας Οι αθέμιτες υποκλοπές έχουν δηλητηριάσει κατ’ επανάληψη την πολιτική ζωή της χώρας. Το πλαίσιο του άρθρου 19 Σ. επιβάλλει στις μυστικές υπηρεσίες να εκθέτουν τους λόγους για τους οποίους η άρση του απορρήτου είναι σε δεδομένη περίπτωση αναγκαία.
8.2. Νομικές έννοιες όπως η αιτιώδης συνάφεια, ο θεμιτός σκοπός τον οποίο εξυπηρετεί η άρση του απορρήτου, το πρόσφορο της άρσης για την εθνική ασφάλεια, η αναλογικότητα των μέτρων που εισηγείται η υπηρεσία, τα πραγματικά γεγονότα, οι περιστάσεις και οι εκτιμήσεις που καθιστούν κατά την κρίση της υπηρεσίας σκόπιμη και αναγκαία άρση του απορρήτου, όλα τα στοιχεία αυτά συνθέτουν κατ’ ελάχιστο τη νόμιμη αιτιολογία της αίτησης άρσης του απορρήτου. Χωρίς την αναγκαία αιτιολογία, η οποία πρέπει να προκύπτει τουλάχιστον από τον φάκελο της αίτησης προς τον εισαγγελικό λειτουργό, ο συνταγματικά επιβεβλημένος έλεγχος της δικαστικής αρχής κατά την παρ. 1 του άρθρου 19 Σ. είναι ανέφικτος, η δε εισαγγελική διάταξη άρσης του απορρήτου δεν θα είναι νόμιμη, ως αναιτιολόγητη. Το Σύνταγμα βεβαίως απαιτεί η αρμοδιότητα της δικαστικής αρχής να μην ασκείται φαινομενικά και νομιμοποιητικά, ως προσχηματικό ιδεολόγημα, αλλά ουσιαστικά και πραγματικά, ως αποτελεσματική εγγύηση. Το Σύνταγμα επιβάλλει κατηγορηματικά («απολύτως απαραβίαστο») η κρίση για τη νομιμότητα της άρσης του απορρήτου των επικοινωνιών σε σχέση με κάθε άτομο να εκφέρεται από δικαστική αρχή, δηλαδή από λειτουργό που έχει προσωπική ανεξαρτησία και κρίνει αμερόληπτα και κατά συνείδηση, με επίγνωση της βαρύτητας της συνταγματικής υποχρέωσής του σύμφωνα με το άρθρο 19 παρ. 1 Σ..
9. Αλλά επειδή το διακύβευμα είναι τεράστιο (αφενός η ελεύθερη κοινωνία όπου το άτομο απολαμβάνει προστασία και ασφάλεια στις επικοινωνίες του και αφετέρου η εθνική ασφάλεια), το Σύνταγμα προβλέπει, πέρα από τη δικαστική αρχή (παρ. 1 του άρθρου 19), την ανεξάρτητη αρχή (παρ. 2) και την ενεργητική δικαστική προστασία του υποκειμένου του δικαιώματος (παρ. 3) (βλ. ανωτέρω Ι).
10. Ο νομιμοποιητικός λόγος των ανεξάρτητων αρχών είναι πολύπλευρος, σύμφωνα και με την υβριδική φύση τους. Μια σπουδαία όψη του συνδέεται με την τεχνογνωσία της ανεξάρτητης αρχής του άρθρ. 19 Σ., την ειδίκευση και την εμπειρία της από τη συμμετοχή της στο επίπεδο της Ευρωπαϊκής Ένωσης στο δίκτυο των ομόλογων ανεξάρτητων αρχών.
10.1. Η ανεξάρτητη αρχή (του άρθρου 19 παρ. 2 Σ.) παρακολουθεί τις διεθνείς και ευρωπαϊκές εξελίξεις για την επίτευξη του διπλού στόχου (του άρθρου 19 παρ. 1, εδ. β΄ Σ.): της προστασίας του απορρήτου των επικοινωνιών υπό συνθήκες εθνικής ασφάλειας. Ενημερώνεται για τις βέλτιστες πρακτικές που ισχύουν στην Ευρώπη και γνωρίζει στον τομέα της τα τεχνικά δεδομένα αναφορικά με τη λειτουργία ενός σύγχρονου κράτους με πολίτευμα τη φιλελεύθερη δημοκρατία. Μία κύρια συστημική συμβολή της ανεξάρτητης αρχής είναι να συνεισφέρει την τεχνογνωσία της και να καθοδηγεί τις μυστικές υπηρεσίες αναφορικά με τα διεθνή πρότυπα στον τομέα της διαφύλαξης του απορρήτου σε συνδυασμό με την εθνική ασφάλεια. Η ανεξάρτητη αρχή είναι θεσμός προσαρμογής, εκσυγχρονισμού και βελτίωσης του δικαίου, για χάρη της ελευθερίας και της ασφάλειας.
10.2. Η φοβική αντιμετώπιση των ανεξάρτητων αρχών είναι αδικαιολόγητη. Εκείνη του άρθρου 19, το Σύνταγμα την κατοχυρώνει ρητά, της αναγνωρίζει ανεξαρτησία και αμεροληψία και της χορηγεί (με βάση το άρθρο 101Α) ευρύτερη νομιμοποιητική βάση ώστε να μην έχει μονοκομματική σύνθεση. Η συμβολή της ανεξάρτητης αρχής του άρθρ. 19 Σ. (ΑΔΑΕ) μπορεί να είναι σημαντική στην ενίσχυση του επαγγελματισμού (με την έννοια της τεχνοκρατικής αξιοπιστίας) των μυστικών υπηρεσιών, κατά την αίτηση λήψης του άκρως ευαίσθητου, αλλά αναπόφευκτου και αναγκαίου στον σύγχρονο κόσμο, μέτρου της κάμψης του απορρήτου των επικοινωνιών για λόγους εθνικής ασφάλειας. Η τεχνογνωσία της αρχής μπορεί να βελτιώσει τον φάκελο που υποβάλλουν οι μυστικές υπηρεσίες στη δικαστική αρχή με καλύτερη τυποποίησή του, περιλαμβάνοντας π.χ. παραμέτρους που συνδέονται με την άρση του απορρήτου, ή προσφέροντας στη δικαστική αρχή χρήσιμες πληροφορίες για τα κριτήρια και την ένταση του ελέγχου που εφαρμόζονται διεθνώς ως βέλτιστη πρακτική κατά κατηγορία περιπτώσεων σε διάφορες χώρες. Αυτές οι ευεργετικές συνέπειες που είναι πιθανό να προκύψουν προς όφελος της ελευθερίας και της ασφάλειας χάνονται αν συνεχίσει ο γνωστός στην Ελλάδα αρνητισμός έναντι των ανεξάρτητων αρχών, οι οποίες αντιμετωπίζονται παρά τη ρητή συνταγματική τους κατοχύρωση με καχυποψία και συχνά με απροκάλυπτη εχθρότητα. Λόγω της αντίδρασης απέναντι στις ανεξάρτητες αρχές, μία ευκαιρία εκσυγχρονισμού των θεσμών και της κοινωνίας της χώρας μας εγκλωβίζεται στην πόλωση και στην αμφισβήτηση, αντί για την πρόοδο και τη συνεργασία προς όφελος του δημοσίου συμφέροντος.
11. Είναι πλέον φανερή η παραπληρωματική σχέση μεταξύ της δικαστικής αρχής της παρ. 1 και της ανεξάρτητης αρχής της παρ. 2 του άρθρου 19 Σ.. Η ανεξάρτητη αρχή σκοπό έχει να βελτιώσει το σύστημα αναβαθμίζοντας με την τεχνογνωσία και την διεθνή εμπειρία της τις πρακτικές που ακολουθούνται στη χώρα μας στον τομέα της άρσης του απορρήτου για λόγους εθνικής ασφάλειας. Υπό μια έννοια, η ανεξάρτητη αρχή λειτουργεί ως ηθική συνείδηση της διοίκησης, επειδή με ανεξαρτησία και αμεροληψία, την καλεί να βελτιωθεί και να ανταποκριθεί στα υψηλά πρότυπα που πρέπει κατά το άρθρο 19 Σ. να ισχύουν σε σχέση με το απόρρητο των επικοινωνιών. Πώς και γιατί χάνουμε από τα μάτια μας τη στενή συγγένεια της ανεξάρτητης και αμερόληπτης δικαστικής αρχής με την αμερόληπτη ανεξάρτητη αρχή; Αυτή η συγγένεια δεν θέτει ζήτημα ούτε σύγχυσης ούτε ανταγωνισμού, επειδή οι δύο θεσμοί είναι σαφέστατα διακριτοί από κάθε άποψη. Δεν μπορεί να συγκρίνει κανείς μήλα με πορτοκάλια.
11.1. Οι κοινές ιδιότητες, τα κοινά γνωρίσματα της ανεξαρτησίας και της αμεροληψίας, θα έπρεπε να λειτουργούν ως βάση συνεννόησης και συνεργασίας, όπως άλλωστε επιβάλλει το Σύνταγμα με τη συνεκτική αρχιτεκτονική του άρθρου 19. Η ηθική συνείδηση της δικαστικής αρχής βρίσκει στην ηθική συνείδηση της ανεξάρτητης αρχής τον φυσικό θεσμικό σύμμαχο και συνεργάτη υπέρ του δημοσίου συμφέροντος. Ο νόμος οριοθετεί με σαφήνεια τον ρόλο της ανεξάρτητης αρχής: αν τηρήθηκαν οι όροι και η διαδικασία του άρθρου 19 Σ. για την άρση του απορρήτου για λόγους εθνικής ασφάλειας. Το άρθρο 6, παρ. 1, περ. στ. του ν. 3155/2003 για την ΑΔΑΕ ορίζει ότι: «Στις περιπτώσεις των άρθρων 3,4, και 5 του ν. 2225/1994 [ήδη δε του ν. 5002/2022, άρθρο 4 που αφορά την άρση του απορρήτου για λόγους εθνικής ασφάλειας], η ΑΔΑΕ υπεισέρχεται μόνο στον έλεγχο της τήρησης των όρων και της διαδικασίας άρσης του απορρήτου, χωρίς να εξετάζει την κρίση των αρμοδίων δικαστικών αρχών […]». Δεν υποκαθιστά η ανεξάρτητη αρχή τη δικαστική αρχή στην αξιολόγηση της ατομικής περίπτωσης άρσης του απορρήτου, ούτε αναστέλλει ή εμποδίζει την ισχύ και εφαρμογή της εισαγγελικής διάταξης. Μόνο εκ των υστέρων η ανεξάρτητη αρχή (δικαιούται να) ελέγχει προεχόντως την επάρκεια της αίτησης άρσης του απορρήτου και του φακέλου που τη συνοδεύει, από την οποία θα προκύπτει κατά κανόνα και η αιτιολογία της εισαγγελικής διάταξης. Η δικαστική αρχή κρίνει κατά συνείδηση με βάση τα δεδομένα που τίθενται ενώπιόν της. Η ανεξάρτητη αρχή προσπαθεί κατά συνείδηση και αμερόληπτα να βελτιώσει στο συστημικό, οιονεί κανονιστικό επίπεδο (του soft law, του ήπιου δικαίου), αλλά και στο ατομικό επίπεδο της συγκεκριμένης εφαρμογής, τις προδιαγραφές για τα δεδομένα αυτά, με βάση τη διεθνή εμπειρία, ώστε η κρίση της δικαστικής αρχής να γίνεται με πιο επεξεργασμένα στοιχεία και με δόκιμο τρόπο. Ιδού η παραπληρωματικότητα των δύο αρχών.
12. Υπάρχουν δύο ακόμη περιπτώσεις τις οποίες πρέπει να αναφέρουμε για την πληρότητα της ανάλυσης, αν και δε νομίζω ότι παρουσιάζουν ιδιαίτερες δυσκολίες. Η πρώτη περίπτωση αφορά το ενδεχόμενο η ανεξάρτητη αρχή να διαπιστώσει ότι τόσο από πλευράς της ΕΥΠ όσο και από πλευράς του εισαγγελικού λειτουργού υπήρξε παράνομη άρση του απορρήτου, λ.χ. επειδή η αίτηση άρσης του απορρήτου δεν είχε οποιαδήποτε δικαιολογία και τεκμηρίωση που θα μπορούσε να στηρίξει την άρση του απορρήτου με αποτέλεσμα η τελευταία να είναι προφανώς αυθαίρετη και παράνομη· ή η άρση του απορρήτου έγινε για καθαρώς παράνομο σκοπό. Σε μία τέτοια ακραία και υποθετική περίπτωση, η ανεξάρτητη αρχή θα κληθεί να λειτουργήσει, στο πλαίσιο της συστημικής εγγύησης, με τον χαρακτήρα του θεσμικού αντιβάρου της εξουσίας έναντι της δικαστικής αρχής και της αρμόδιας μυστικής υπηρεσίας.[2] Η περίπτωση αυτή δεν παρουσιάζει όμως πραγματικό πρόβλημα, επειδή αφορά εξ ορισμού μία καθαρή παθολογία στην λειτουργία του συστήματος άρσης του απορρήτου των επικοινωνιών. Πρόκειται για συμπεριφορά σαφώς αντισυνταγματική, πιθανότατα δε και για παράβαση καθήκοντος (άρθρο 259 ΠΚ), η οποία κανονικά δεν μπορεί παρά να αποτελεί, στην πράξη, σπάνια και οριακή εξαίρεση. Αν όμως συντρέξει ποτέ τέτοια περίπτωση αυθαιρεσίας, τότε το κράτος δικαίου επιβάλλει όπου υπάρχει παράνομη άσκηση εξουσίας να υπάρχει και ευθύνη. Ποιος θα μπορούσε να υποστηρίξει εύλογα ότι η αυθαιρεσία μένει στο απυρόβλητο και εκείνος που παρανομεί είναι εξ ορισμού ανεύθυνος; Αλλά ένα τέτοιο ενδεχόμενο ακραίας παρανομίας δεν μπορεί να αποτελέσει πυξίδα για την ανάλυση των σχέσεων της ανεξάρτητης με τη δικαστική αρχή, καθότι οι σχέσεις αυτές δεν καθορίζονται με σημείο αναφοράς μια οριακή παθολογία (καλώς εχόντων των πραγμάτων), αλλά με βάση τη συμμόρφωση όλων των αρμόδιων φορέων στις επιταγές του Συντάγματος αναφορικά με τους όρους και τις διαδικασίες άρσης του απορρήτου.
13. Η δεύτερη περίπτωση αφορά την άρση του απορρήτου των επικοινωνιών για την εξιχνίαση ιδιαιτέρως σοβαρών εγκλημάτων. Η περίπτωση αυτή από πλευράς κράτους δικαίου δεν παρουσιάζει ανάλογα προβλήματα με εκείνη της εθνικής ασφάλειας, τουλάχιστον όσον αφορά τον ρόλο της ανεξάρτητης αρχής· και ο λόγος είναι απλός. Η διαδικασία εν προκειμένω εντάσσεται εξαρχής σε ένα δικαστικό και δικονομικό πλαίσιο όπου ισχύει η υποχρέωση αιτιολογίας με αποτέλεσμα στην πράξη να καλύπτεται πλήρως η επιταγή του κράτους δικαίου για λογοδοσία και ευθύνη. Το άρθρο 6 ν. 5002/2022 προβλέπει στην παρ. 3 ότι: «Για την άρση του απορρήτου των επικοινωνιών στις περιπτώσεις των παρ. 1 και 2 [που αναφέρουν τα διάφορα εγκλήματα] αποφαίνεται, εντός σαράντα οκτώ (48) ωρών, με ειδικά αιτιολογημένο βούλευμά του το αρμόδιο δικαστικό συμβούλιο μετά από πρόταση του εισαγγελέα». Αυτή ακριβώς είναι η ειδοποιός διαφορά μεταξύ της άρσης του απορρήτου για λόγους εθνικής ασφάλειας και για εξιχνίαση ιδιαιτέρως σοβαρού εγκλήματος. Στην περίπτωση της εθνικής ασφάλειας, η ΑΔΑΕ έχει κρίσιμη και αναντικατάστατη εγγυητική λειτουργία για την προστασία των δικαιωμάτων των πολιτών. Όπως ήδη λέχθηκε, η ανεξάρτητη αρχή ασκεί στο πλαίσιο του συστημικού της ρόλου και ελεγκτική λειτουργία, εφόσον ιδίως διαπιστώσει πρόδηλη παραβίαση του Συντάγματος και των νόμων σε σχέση με την άρση του απορρήτου των επικοινωνιών.
14. Εν κατακλείδι, η προβληματική που αναπτύχθηκε στο παρόν οδηγεί σε εποικοδομητική, εκσυγχρονιστική και ισόρροπη προσέγγιση τόσο της προστασίας του απορρήτου των επικοινωνιών και της εθνικής ασφάλειας, όσο και της σχέσης της δικαστικής με την ανεξάρτητη αρχή. Στον πυρήνα της προτεινόμενης ανάλυσης βρίσκεται ο σεβασμός του άρθρου 19 Σ. και η ολοκληρωμένη τήρησή του από τους φορείς δημόσιας εξουσίας με επαγγελματισμό, ρεαλισμό, ανάληψη της προσωπικής ευθύνης και πραγματική φροντίδα για το μέλλον της φιλελεύθερης δημοκρατίας στην Ελλάδα.
Γιάννης Α. Τασόπουλος,
Καθηγητής ΕΚΠΑ, Δικηγόρος
[1] Βλ. Γ. Τασόπουλος, Ο κούφιος πυρήνα του δικαιώματος για το απόρρητο της επικοινωνίας και η εθνική ασφάλεια, e-politeia, τ. 3, 2022, σ. 340-359, 343.
[2] Βλ. Χρ. Ράμμου, Οι διατάξεις άρσης του απορρήτου των επικοινωνιών για λόγους εθνικής ασφάλειας είναι νόμιμες εξ ορισμού ή είναι απλώς κατ’ αρχήν νομότυπες, ελέγξιμες όμως περαιτέρω, ως προς την καθ’ όλα νομιμότητά τους. Syntagma watch, 5.8.2024. Bλ. όμως Λ. Λυμπερόπουλος, Τα όρια ελέγχου της ΑΔΑΕ, Syntagma watch 9.9.2024.
