Είναι δεδομένο ότι το Σύνταγμα εξασφαλίζει τον σεβασμό και την προστασία της ανθρώπινης αξίας, έννοια που εγγενώς περιλαμβάνει και την προστασία της διάστασης του ατόμου ως σεξουαλικού όντος. Δεν νοούνται λοιπόν, διακρίσεις λόγω του σεξουαλικού προσανατολισμού του ατόμου και λόγω της έκφρασης αυτού του προσανατολισμού, ως ειδικότερης πτυχής της ελεύθερης ανάπτυξης της προσωπικότητας.
Με αυτό το συνταγματικό σκεπτικό, ήδη από το 2006 το Συμβούλιο της Επικρατείας ακύρωσε απόφαση του Εθνικού Συμβουλίου Ραδιοτηλεόρασης που επέβαλε πρόστιμο σε τηλεοπτικό σταθμό επειδή πρόβαλε μια σκηνή ερωτικού φιλιού ανάμεσα σε δύο άνδρες. Αυτό βέβαια δεν πτόησε το Ε.Σ.Ρ. με μεταγενέστερη απόφασή του να επιβάλει πρόστιμο σε μεσημεριανή εκπομπή επειδή φιλοξένησε και πήρε συνέντευξη από γνωστή τρανς.
Η ταυτότητα φύλου δεν έχει ακόμη γίνει αντιληπτό ότι εμπίπτει κι αυτή στο πεδίο εφαρμογής της συνταγματικής απαγόρευσης των διακρίσεων, παρά τις πολύ εύστοχες αποφάσεις Ειρηνοδικείων των ετών 2016 – 2017 που αναγνώρισαν την νομική αναγνώριση ταυτότητας φύλου χωρίς ιατρικές επεμβάσεις, πριν το επιβεβαιώσει ο νομοθέτης.
Σημαντικά κενά στην απαγόρευση των διακρίσεων
Υπάρχουν σημαντικά κενά στην απαγόρευση των διακρίσεων λόγω σεξουαλικού προσανατολισμού και ταυτότητας φύλου, όχι μόνο στην κοινή νομοθεσία, αλλά και στην νομολογία των δικαστηρίων. Ο Άρειος Πάγος έκρινε ότι επειδή ο ορισμός του γάμου από τον ρωμαίο νομοδιδάσκαλο Μοδεστίνο αναφέρεται σε ετερόφυλα ζευγάρια, υποχρεωτικά θα πρέπει έτσι να ερμηνευτεί και ο Αστικός Κώδικας, ο οποίος πάντως δεν περιλαμβάνει την ετερότητα του φύλου ως προϋπόθεση για το υποστατό του γάμου.
Μια συνταγματική διάταξη που απαγορεύει ρητά τις διακρίσεις λόγω σεξουαλικού προσανατολισμού θα εκτόπιζε αυτή την αρεοπαγητική απόφαση στην σφαίρα του αντισυνταγματικού.
Η ευρωπαϊκή προστασία
Η απαγόρευση διακρίσεων λόγω σεξουαλικού προσανατολισμού προβλέπεται στο άρθρο 21 του Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ε.Ε., ο οποίος αποτελεί αναπόσπαστο μέρος της Συνθήκη της Ε.Ε. Αυτό σημαίνει ότι εξ ορισμού η ευρωπαϊκή προστασία αφορά αποκλειστικά και μόνο το πεδίο εφαρμογής του ενωσιακού δικαίου: δεν μπορεί να λύσει ούτε τα θέματα της ελευθερίας της έκφρασης στην ραδιοτηλεόραση, ούτε βέβαια το θέμα του γάμου ή της τεκνοθεσίας που το σύμφωνο συμβίωσης στην Ελλάδα δεν επιτρέπει για τα ομόφυλα ζευγάρια.
Ούτε και το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου μπορεί να επεκτείνει μέχρι αυτά τα σημεία την προστασία, υποχρεωμένο λόγω της επικουρικότητας της Ε.Σ.Δ.Α. να περιορίζει την επέμβασή του σε περιοχές που δεν ρυθμίζονται αποκλειστικά από το κράτος, σε αντίθεση με το οικογενειακό δίκαιο. Έτσι, η Οδηγία 2000/78 αφορά την απαγόρευση διακρίσεων λόγω σεξουαλικού προσανατολισμού μόνο στον εργασιακό τομέα.
Ο Ν.4443/2016 με τον οποίο ενσωματώθηκε (δεύτερη φορά, μετά τον Ν.3304/2005) η Οδηγία αυτή, περιόρισε την εν λόγω απαγόρευση διάκρισης μόνο στον εργασιακό τομέα, αφήνοντας ακάλυπτους τους τομείς της υγείας, της εκπαίδευσης (πλην της επαγγελματικής), των κοινωνικών ασφαλίσεων και της παροχής προϊόντων και υπηρεσιών. Μια συνταγματική απαγόρευση της διάκρισης θα επέκτεινε αυτομάτως την ελλιπή προστασία του νόμου και σε αυτούς τους τομείς. Μια τέτοια συνταγματική απαγόρευση δεν θα επέτρεπε επίσης στην Βουλή να καταργήσει το άρθρο 361Β από τον νέο Ποινικό Κώδικα, όπως συνέβη. Πρόκειται για το άρθρο με το οποίο είχε ποινικοποιηθεί η άρνηση παροχής υπηρεσιών και προϊόντων σε άτομα λόγω του σεξουαλικού προσανατολισμού και της ταυτότητας φύλου τους.
Η ρητή κατοχύρωση
Είμαστε λοιπόν υποχρεωμένοι μετά την άρνηση της αναθεωρητικής Βουλής για θεσμοθέτηση της εν λόγω απαγόρευσης διακρίσεων να επικαλούμαστε πλήθος διατάξεων του Συντάγματος από τις οποίες θα μπορούσε να απορρέει αυτή η προστασία, όπως έπραξε το ΣτΕ για την ακύρωση του ομοφοβικού προστίμου. Η ρητή κατοχύρωση θα βοηθούσε ασύγκριτα αυτό το έργο.
Σωτηρόπουλος Βασίλης
Δικηγόρος
