H απαγόρευση των δημόσιων υπαίθριων συναθροίσεων (από 15 Νοεμβρίου 2020 και ώρα 6.00 π.μ. έως και τις 18 Νοεμβρίου 2020 ώρα fa9.00 μ.μ.) είναι μία άσκηση συνταγματικού δικαίου σε διαδοχικά στάδια:
1) Η απόφαση του αρχηγού της ΕΛΑΣ (1029/8/18/14.11.2020) στηρίζεται σε διάταξη νόμου, δηλαδή στην Πράξη Νομοθετικού Περιεχομένου που κυρώθηκε στη Βουλή και παρέχει τη σχετική εξουσιοδότηση για την επιβολή του μέτρου της απαγόρευσης (άρθρο 68 παρ. 2 της από 20.3.2020 ΠΝΠ, η οποία κυρώθηκε με το άρθρο 1 του Ν. 4683/2020)[1]. Η αιτιολογημένη απόφαση της αστυνομικής αρχής για την απαγόρευση υπαίθριας δημόσιας συνάθροισης προβλέπεται στο Σύνταγμα (άρθρο 11 παρ. 2). Στην εξουσιοδότηση (στο άρθρο 68 παρ. 2 της ΠΝΠ, που αφορά ειδικά την πανδημία και συνιστά lex specialis έναντι του Ν. 4703/2020 περί συναθροίσεων) έχουν περιγραφεί επαρκώς η δράση του διοικητικού οργάνου και οι προϋποθέσεις λήψης της απόφασης. Κοινώς, νομίμως αποφασίζει ο αρχηγός της ΕΛΑΣ.
2) Μπορεί να υπαχθεί η δημόσια υγεία στη δημόσια ασφάλεια; Ερμηνευτικά ναι, παρότι παραδοσιακά η δημόσια ασφάλεια προϋποθέτει την υλική διακινδύνευση της δημόσιας τάξης. Λογικά δε, είναι μάλλον αναπόφευκτο, γιατί η μη υπαγωγή της οδηγεί στο συμπέρασμα ότι καμία συνάθροιση δεν μπορεί να απαγορευτεί για λόγους δημόσιας υγείας (εκτός, βέβαια, αν δεχθούμε την πρακτική εναρμόνιση μεταξύ δικαιωμάτων, όπως π.χ. των άρθρων 11 και 21 παρ.3 Σ.). Στη γαλλική έννομη τάξη, για παράδειγμα, η έννοια της δημόσιας τάξης (ordre public), στην οποία παραπέμπει η δημόσια ασφάλεια, εμπεριέχει και την ηθική (ordre moral), ενώ στην Γερμανία η νομολογία εντάσσει και την υγεία. Πρέπει, επίσης, να σημειωθεί ότι καθίσταται δυνατός ο σχετικός περιορισμός των συναθροίσεων στο άρθρο 11 παρ.2 της ΕΣΔΑ[2]. Επιγραμματικά, η απαγόρευση δημόσιας υπαίθριας συνάθροισης, για λόγους δημόσιας υγείας, υπάγεται στο κανονιστικό πεδίο του άρθρου 11 παρ.2 Σ.
3) Η απόφαση του αρχηγού της ΕΛΑΣ αναφέρεται, επίσης, στο άρθρο 5 Σ., “ιδίως δε” στην ερμηνευτική δήλωσή του. Το έρεισμα της απόφασης είναι οι πανδημικές συνθήκες (και όχι ο πρόσφατος νόμος 4703/2020 περί συναθροίσεων) και συμπληρωματικά τα μέτρα περιορισμού της ελευθερίας κίνησης που προβλέπονται στο άρθρο 5 παρ. 4 Σ. και στην ερμηνευτική δήλωση. Αξίζει να επισημάνουμε ότι τα ατομικά διοικητικά μέτρα είναι τα πιο αμφιλεγόμενα σε ένα Κράτος Δικαίου, καθώς στοχοποιούν πρόσωπα. Κατά συνέπεια, εφόσον το Σύνταγμα ανέχεται τα ατομικά διοικητικά μέτρα (το «μείζον», ως προς την προσβολή δικαιώματος), προφανώς και επιτρέπει τα γενικά (το «έλασσον», δικαιοκρατικά, καθώς εφαρμόζεται σε όλους, απρόσωπα). Κοντολογίς, εδώ συμπληρώνεται (και ορθώς) το ερμηνευτικό πλαίσιο της απόφασης του αρχηγού της ΕΛΑΣ: ΠΝΠ-νόμος, πανδημία, άρθρα 5 και 11 παρ.2 Σ.
4) Είναι δυνατή η γενική απαγόρευση των συναθροίσεων σε όλη την επικράτεια; Γραμματικά είναι σαφής η αντιδιαστολή στο άρθρο 11 παρ. 2 Σ. Ο συντακτικός νομοθέτης διακρίνει την απαγόρευση «γενικά» και «σε ορισμένη δε περιοχή»[3]. Το “γενικά” δεν δεσμεύει σημασιολογικά σε μία συγκεκριμένη περιοχή (π.χ. την περιφέρεια Αττικής), αλλά μπορεί να καλύπτει και όλη τη χώρα, εφόσον, βέβαια, τηρούνται οι λοιπές συνταγματικές προϋποθέσεις.
5) Είναι αιτιολογημένη η απόφαση του αρχηγού της ΕΛΑΣ; Η Διοίκηση παραπέμπει στην από 4.11.2020 γνώμη της Εθνικής Επιτροπής Προστασίας Δημόσιας Υγείας έναντι του κορωνοϊού COVID-19. Αυτή είναι η αιτιολογία της διοικητικής πράξης[4]. Δεν γνωρίζουμε αν είναι επαρκής (δεν βρίσκεται στη διάθεσή μας). Υποθέτουμε βάσιμα ότι αναφέρεται στα δεδομένα της πανδημίας και στο σημείο αυτό το θέμα περνά από την τεχνοκρατική στην πολιτική και συγκειμενική (contextuelle) του διάσταση. Υπάρχει σοβαρός κίνδυνος, όπως απαιτεί το Σύνταγμα, για τη δημόσια υγεία-ασφάλεια; Κανείς δεν αμφισβητεί, έχω την εντύπωση, ότι η ελεύθερη συνάθροιση hic et nunc διακινδυνεύει το αγαθό αυτό. Συνεπώς, ακόμη και με τα δεδομένα της κοινής πείρας, οποιοδήποτε Δικαστήριο μάλλον θα έκρινε ότι είναι καταρχήν νόμιμος ο περιορισμός (σε μια πρώτη στάθμιση, που δεν προδικάζει τη νομιμότητα του μέτρου, μεταξύ βλάβης των αιτούντων και δημοσίου συμφέροντος, το ΣτΕ απoφάσισε ότι δεν είναι δυνατή η χορήγηση προσωρινής διαταγής).
6) Στο δια ταύτα, ο έλεγχος της αναλογικότητας του περιορισμού: είναι το μέτρο πρόσφορο; Προφανώς, ενόψει του σοβαρού κινδύνου για τη δημόσια ασφάλεια/υγεία. Είναι αναγκαίο; Ναι, εκ πρώτης όψης, με το ίδιο σκεπτικό. Το κρίσιμο θέμα έγκειται στο αν υπήρχαν ηπιότερα εναλλακτικά μέσα, φθάνουμε δηλαδή στην προβληματική για τον αυστηρό ή μη έλεγχο της αναλογικότητας και την παραβίαση του πυρήνα του δικαιώματος. Πρώτο επιχείρημα: η κρίση (για τα εναλλακτικά και ηπιότερα μέτρα) ανήκει κυρίως στο νομοθέτη και τη διοίκηση, είναι τεχνική και υπόκειται σε οριακό έλεγχο, καθώς ελέγχεται, σε αυτή την οπτική, η πρόδηλη δυσαναλογία. Πέραν τούτου: ο αριθμός των ατόμων της συνάθροισης, για παράδειγμα, θα μπορούσε να είναι διαφορετικός για να μη θεωρηθεί ο περιορισμός επί της ουσίας αναστολή του δικαιώματος. Και πάλι, όμως, το κριτήριο αποδεικνύεται επισφαλές (αν π.χ. η απόφαση προέβλεπε συνάθροιση 10 ατόμων, πιθανότατα οι ίδιες αντιρρήσεις θα ανέκυπταν).
Το μείζον και αποφασιστικό κριτήριο δεν είναι ο αριθμός των ατόμων, αλλά α) η προσωρινότητα του μέτρου, δηλαδή η ισχύς των τεσσάρων (4) ημερών και β) η ευθεία αναγωγή του στο πλαίσιο της πανδημίας, στις συνθήκες, επομένως, της αναγκαιότητας (μέρος του ελέγχου της αναλογικότητας) της συγκεκριμένης συγκυρίας.
Με απλά λόγια: δεν ερμηνεύουμε στο κενό το Σύνταγμα και τους νόμους, αλλά στην τραγική πραγματικότητα που βιώνουμε (το ίδιο παρατηρεί κανείς και στο συγκριτικό νομολογιακό παράδειγμα, σε Γερμανία και Γαλλία). Αυτά τα δύο δεδομένα ενισχύουν και προκρίνουν, μετά από τα προηγούμενα αναλυτικά βήματα, τη συνταγματικότητα της απαγόρευσης. Και εκεί, στο λεπτό αυτό σημείο και τη γκρίζα ζώνη, στην οποία εισέρχεται αναπόφευκτα και η πολιτική επιλογή, επικεντρώνεται και ο συνταγματικός διάλογος. Και είναι αλήθεια ότι, αν μη τι άλλο, έφτασε όσο βαθιά γινόταν.
Υποσημειώσεις:
[1] «για επιτακτικούς λόγους αντιμετώπισης σοβαρού κινδύνου δημόσιας υγείας που συνίστανται στη μείωση του κινδύνου διασποράς του κορωνοϊού COVID-19, είναι δυνατόν, με απόφαση του Αρχηγού της Ελληνικής Αστυνομίας μετά από γνώμη της Εθνικής Επιτροπής προστασίας της Δημόσιας Υγείας έναντι του κορωνοϊού COVID-19, να επιβάλλεται, για το απολύτως αναγκαίο χρονικό διάστημα, σε όλη την Επικράτεια ή σε ορισμένη μόνο περιοχή, απαγόρευση δημόσιων υπαίθριων συναθροίσεων, στις οποίες συμμετέχει ένας ελάχιστος αριθμός ατόμων […]».
[2] «Η άσκησις των δικαιωμάτων τούτων δεν επιτρέπεται να υπαχθή εις ετέρους περιορισμούς πέραν των υπό του νόμου προβλεπομένων και αποτελούντων αναγκαία μέτρα εν δημοκρατική κοινωνία, δια την εθνικήν ασφάλειαν, την δημοσίαν ασφάλειαν, την προάσπισιν της τάξεως και πρόληψιν του εγκλήματος, την προστασίαν της υγείας και της ηθικής, ή την προστασίαν των δικαιωμάτων και ελευθεριών των τρίτων. Το παρόν άρθρον δεν απαγορεύει την επιβολήν νομίμων περιορισμών εις την άσκησιν των δικαιωμάτων τούτων υπό μελών των ενόπλων δυνάμεων, της αστυνομίας ή των διοικητικών υπηρεσιών του Κράτους».
[3] «Mόνο στις δημόσιες υπαίθριες συναθροίσεις μπορεί να παρίσταται η αστυνομία. Oι υπαίθριες συναθροίσεις μπορούν να απαγορευτούν με αιτιολογημένη απόφαση της αστυνομικής αρχής, γενικά, αν εξαιτίας τους επίκειται σοβαρός κίνδυνος για τη δημόσια ασφάλεια, σε ορισμένη δε περιοχή, αν απειλείται σοβαρή διατάραξη της κοινωνικοοικονομικής ζωής, όπως νόμος ορίζει».
[4] 3. Την από 4.11.2020 γνώμη της Εθνικής Επιτροπής Προστασίας Δημόσιας Υγείας έναντι του κορωνοϊού COVID-19.
Γιώργος Καραβοκύρης
Επίκουρος Καθηγητής Συνταγματικού Δικαίου Νομικής ΑΠΘ
