1. Το ζωντανό Σύνταγμα, living Constitution, είναι μία έννοια που γεννήθηκε και αναπτύχθηκε στο πλαίσιο του αμερικανικού συνταγματικού δικαίου. Στην ευρωπαϊκή συζήτηση εμφανίζεται με το συγγενές όνομα της δυναμικής ερμηνείας. Στη συνέχεια θα αναπτύξουμε τρεις εκδοχές του ζωντανού Συντάγματος και θα τις συσχετίσουμε με την ελληνική συνταγματική παράδοση, ενόψει της εντεινόμενης επίκλησης του ζωντανού Συντάγματος στη χώρα μας: α) το ζωντανό Σύνταγμα ως αίτημα για ανοικτό νομικό σύστημα· β) το ζωντανό Σύνταγμα σε αντιδιαστολή προς την αρχική κατανόηση του κειμένου (originalism) και την ιστορική ερμηνεία· και γ) το ζωντανό Σύνταγμα ως ρητορικό σύνθημα με απώτερο σκοπό την παράκαμψη των ρητών επιτακτικών ή απαγορευτικών κανόνων του αυστηρού Συντάγματος. Με αυτά τα δεδομένα, η μεταφορά του ζωντανού Συντάγματος στην Ελλάδα στην α) περίπτωση κρούει ανοικτές θύρες, επειδή το Σύνταγμά μας είναι με την έννοια αυτή ζωντανό· με τη β) έννοια είναι περιττό καθόσον πρόκειται για μία καθαρά αμερικανική προβληματική η οποία, ευτυχώς, δεν μας αφορά· ενώ με την γ) έννοια το ζωντανό Σύνταγμα είναι βλαπτικό και επικίνδυνο ως αντίθετο στη θεμελιώδη αρχή του Κράτους Δικαίου· ιδίως βρίσκεται σε πλήρη δυσαρμονία και αναντιστοιχία με τις πιέσεις που δέχεται διεθνώς στην εποχή μας η φιλελεύθερη δημοκρατία από την εξαιρετική ενίσχυση της εκτελεστικής εξουσίας η οποία απειλεί να μετατρέψει τη φιλελεύθερη δημοκρατία σε ανελεύθερη και εκλογική χωρίς αντίβαρα και νομικούς φραγμούς. Αίτημα των καιρών είναι το Σύνταγμα των οριοθετήσεων της εξουσίας, ως εγγύηση του Κράτους Δικαίου και θεμέλιο των θεσμικών αντιβάρων της εξουσίας· όχι η πλήρης σχετικοποίηση της υποχρεωτικότητας των κανόνων με τη ρητορική του ζωντανού Συντάγματος.
2. Στο πεδίο του συγκριτικού δικαίου χρησιμοποιείται η έννοια της νομικής «μεταφύτευσης» ή «μεταμόσχευσης», legal transplant,[1] για να αποδοθεί η μεταφορά νομικών θεσμών, εννοιών ή κατασκευών από τη μία έννομη τάξη στην άλλη. Πρόκειται στην ουσία για την υιοθέτηση ξένων προτύπων με βάση τη συγκριτική μέθοδο, ως αποτέλεσμα της αλληλεπίδρασης διαφορετικών, αλλά συγγενών, εννόμων τάξεων. Η «μεταμόσχευση» αυτή δεν είναι πάντα επιτυχημένη. Αυτό εξαρτάται από τον τρόπο που επιχειρείται, αν δηλαδή είναι συμβατός ο εισαγόμενος νομικός θεσμός με τα δεδομένα της έννομης τάξης υποδοχής.
3. Για να μπορέσουμε να εκτιμήσουμε εάν και πώς θα μεταφερθεί ένας νομικός θεσμός από την έννομη τάξη προέλευσης στην έννομη τάξη μεταφύτευσής του, χρειάζεται να λάβουμε υπ’ όψη αφενός τις ανάγκες που οδήγησαν στη διαμόρφωσή του στην έννομη τάξη καταγωγής και αφετέρου τα δεδομένα της έννομης τάξης υποδοχής, προκειμένου η μεταμόσχευση θεσμών να μην αποτελέσει ξένο σώμα και στη χειρότερη περίπτωση να μην καταλήξει σε «νομική τερατογένεση» εξαιτίας ασυμβατότητας με την έννομη τάξη υποδοχής. Αυτό μπορεί να συμβεί αν ο νομικός θεσμός (νομική κατηγορία ή ερμηνευτική πρακτική κ.λπ.) δεν χρειάζεται για να καλύψει πραγματικές ανάγκες της έννομης τάξης για την οποία προορίζεται προς μεταφορά, επειδή αυτή έχει τα αναγκαία μέσα και τις δυνατότητες να καλύψει τις νομικοπολιτικές ανάγκες που οδήγησαν αρχικά στη δημιουργία και τη γένεση του θεσμού αυτού στη χώρα καταγωγής· και αν επί πλέον ο νέος θεσμός αδικαιολόγητα υπονομεύει βασικά χαρακτηριστικά της έννομης τάξης υποδοχής.
Ι. Ανοικτό νομικό σύστημα, διδάγματα κοινής πείρας, διεπιστημονικότητα, ολοκλήρωση
4. Η προβληματική του ζωντανού Συντάγματος συγκροτείται με βάση ορισμένα κρίσιμα δεδομένα. Άλλα από αυτά είναι γενικά, σύμφυτα με την έννοια του Συντάγματος, και άλλα προσιδιάζουν αποκλειστικά στην αμερικανική συνταγματική παράδοση. Στην πρώτη κατηγορία, το ζωντανό Σύνταγμα συνδέεται με τη μεθοδολογία και την προβληματική του ανοικτού νομικού συστήματος, σε αντιδιαστολή προς το κλειστό νομικό σύστημα.[2] Στο πλαίσιο αυτής της αντιπαράθεσης, μπορεί πράγματι να υποστηριχθεί ότι το ζωντανό Σύνταγμα συνιστά μέθοδο ερμηνείας και συγχρόνως θεωρία για το Σύνταγμα.[3] Αυτή η προβληματική δεν περιορίζεται στις ΗΠΑ· αφορά κατ’ αρχήν την αντίδραση στον νομικό φορμαλισμό η οποία κορυφώθηκε στις αρχές του 20ου αιώνα με τα ρεύματα της κοινωνιολογίας του δικαίου και του νομικού ρεαλισμού, σε συνδυασμό με την αναγνώριση της ιστορικότητας του δικαίου.[4] Στο ευρωπαϊκό δημόσιο δίκαιο, η αντίδραση στον νομικό φορμαλισμό συνδέεται λ.χ. με την υπέρβαση της προπολεμικής αντίληψης του Κέλσεν (Kelsen) για τα ατομικά δικαιώματα, η οποία είναι πλέον τελείως παρωχημένη και δεν ισχύει, καθόσον μεταπολεμικά οι θεμελιώδεις αρχές της ελευθερίας, της ισότητας και της δικαιοσύνης αποτελούν κατ’ εξοχήν πεδίο γόνιμου δικαστικού ελέγχου συνταγματικότητας των νόμων:
Οι συνταγματικοί κανόνες που εφαρμόζει ένα συνταγματικό δικαστήριο, ιδίως αυτοί που καθορίζουν το περιεχόμενο των μελλοντικών νόμων, όπως οι διατάξεις που αφορούν τα θεμελιώδη δικαιώματα, δεν πρέπει να διατυπώνονται με πολύ ευρύ τρόπο ούτε να εμπεριέχουν αόριστα συνθήματα όπως «ελευθερία», «ισότητα», «δικαιοσύνη» και ούτω καθεξής. Αλλιώς, υπάρχει ο κίνδυνος μιας, μη επιδιωκόμενης από το Σύνταγμα, πολύ ανάρμοστης μετατόπισης εξουσίας σε πολιτικό επίπεδο από το κοινοβούλιο προς κάποια άλλη αρχή που θα είναι εξωτερική αυτού, η οποία μπορεί να μετατραπεί σε υποστηρικτή τελείως διαφορετικών πολιτικών δυνάμεων από αυτές που εκφράζονται στο κοινοβούλιο.[5]
5. Με την έννοια του Συντάγματος που εφαρμόζεται στο πλαίσιο ενός ανοικτού νομικού συστήματος, το ζωντανό Σύνταγμα είναι κεκτημένο του σύγχρονου νομικού πολιτισμού. Το νομικό σύστημα είναι ανοικτό σε μικρότερο ή μεγαλύτερο βαθμό, στο μέτρο που δέχεται στη νομική επιχειρηματολογία και ανάλυση επιχειρήματα που έρχονται από άλλες πειθαρχίες, την ηθική και πολιτική φιλοσοφία, την κοινωνιολογία, την οικονομική ανάλυση του δικαίου, την ιστορία κ.λπ.. Στον αντίποδα, το κλειστό νομικό σύστημα είναι συνυφασμένο με την ιδέα της πληρότητας του νομικού συστήματος, την εννοιοκρατία και τον ακραίο νομικό φορμαλισμό. Ο τελευταίος περιορίζεται στην ανάλυση των νομικών εννοιών αποκομμένων από τις συνθήκες εφαρμογής τους, χωρίς εξέταση των κοινωνικών συνεπειών της λύσης που δίνεται.[6] Απορρίπτει ο,τιδήποτε κρίνεται εξωνομικό ή μετανομικό, δηλαδή εκτός του καθαρού νομικού δόγματος. Μία χτυπητή αδυναμία του κλειστού νομικού συστήματος αφορά τη δυσκολία του να χειριστεί και να εντάξει στη νομική σκέψη και πράξη την καθοριστική σημασία των θεμελιωδών αρχών του δικαίου από την άποψη του ηθικοπολιτικού τους περιεχομένου, αλλά και αναφορικά με την καταλυτική λειτουργία τους για την προσαρμογή του Συντάγματος στις μεταβαλλόμενες κοινωνικές συνθήκες και περιστάσεις, προκειμένου η εφαρμογή του δικαίου να είναι ωφέλιμη, πρόσφορη, με γνώμονα την ουσία των ρυθμιζόμενων βιοτικών σχέσεων και τη συνεκτίμηση των αντιτιθέμενων συμφερόντων, με απώτερο σκοπό την απονομή ουσιαστικής δικαιοσύνης.
6. Αλλά η μεταβολή των συνθηκών δεν αποτελεί απλά και μόνον ενδεχόμενο που, εφόσον συμβεί και διαπιστωθεί στα πλαίσια της ανοικτής συνταγματικής επιχειρηματολογίας η οποία συνεκτιμά τα διαφοροποιημένα κοινωνικά δεδομένα, επηρεάζει την ερμηνεία των διατάξεων του Συντάγματος που έχουν «ανοικτή πλοκή» (open texture) και δη των ηθικοπολιτικών αρχών· το ζωντανό Σύνταγμα συνδέεται και με την αναγνώριση ότι το Σύνταγμα μπορεί να έχει και ένα ιστορικό σκοπό, ένα τέλος, χάριν του οποίου συγκροτεί την πολιτεία και οργανώνει την εξουσία της. Με την έννοια αυτή το Σύνταγμα θέτει τα θεμέλια ενός ιστορικού σχεδίου το οποίο μένει να εξελίξουν και να ολοκληρώσουν οι επόμενες γενεές. Η ολοκλήρωση λ.χ. του αμερικανικού έθνους, με τη σταδιακή μετατόπιση της κυριαρχίας από τις Πολιτείες στον Λαό αποτελεί προφανή πηγή έμπνευσης και για το σχέδιο της ευρωπαϊκής ολοκλήρωσης, την οποία αναγνωρίζει ρητά η ερμηνευτική δήλωση του άρθρ. 28 Σ.. Αυτή η τελολογία έχει κεντρική θέση στην ιστορική καταγωγή της έννοιας του ζωντανού Συντάγματος στις ΗΠΑ. Ο αρχιδικαστής του Ανωτάτου Δικαστηρίου Ρένκουιστ (Rhenquist) αναφέρθηκε σε ένα απόσπασμα της απόφασης του δικαστή Χολμς (Holmes) στην υπόθεση Missouri v. Holland (1920) για να εξηγήσει το ζωντανό Σύνταγμα: «Όταν έχουμε να κάνουμε με λέξεις που αποτελούν επίσης συστατική πράξη, όπως το Σύνταγμα των Ηνωμένων Πολιτειών, πρέπει να συνειδητοποιήσουμε ότι έχει έλθει στη ζωή μία ύπαρξη, την εξέλιξη της οποίας δεν θα μπορούσαν να προβλέψουν πλήρως και οι πιο προικισμένοι από τους γεννήτορές της. Τους αρκούσε να συνειδητοποιήσουν ή να ελπίζουν ότι δημιούργησαν έναν οργανισμό· χρειάστηκε ένας αιώνας και κόστισε πολύ ιδρώτα και αίμα στους απογόνους τους για να αποδείξουν ότι δημιούργησαν ένα έθνος».[7] Οι αναφορές στη δημιουργία του έθνους υποδηλώνουν τη σχέση του ζωντανού Συντάγματος με την τελολογία του Ομοσπονδιακού Συντάγματος προς αυτήν την κατεύθυνση και συνεπώς με τη μετατόπιση της κυριαρχίας από τις Πολιτείες που συγκρότησαν την Αμερικανική Ομοσπονδία στον Αμερικανικό Λαό, τον οποίο επικαλείται το προοίμιο του Συντάγματος του 1787, «Εμείς ο Λαός» (We the People). Η πρακτική σημασία της εξέλιξης αυτής αποτυπώνεται νομικά και στο ότι οι πρώτες δέκα Τροποποιήσεις του Ομοσπονδιακού Συντάγματος (1791) ενσωματώθηκαν εντέλει ιδίως κατά τον 20ο αιώνα και στο δίκαιο των Πολιτειών, μέσω της 14ης Τροποποίησης (XIV 1868, sec. 1), έτσι ώστε να καταστούν όχι απλώς ομοσπονδιακό, αλλά και εθνικό δίκαιο, δεσμευτικό για τις Πολιτείες. Αυτήν την ιστορική δυναμική προς την κατεύθυνση της εθνικής ολοκλήρωσης του Ομοσπονδιακού Συντάγματος επικαλέστηκε ο αρχιδικαστής Μάρσαλ (Marshall) για να ερμηνεύσει τη θεμελιώδη διάταξη που αφορούσε τις «εξυπακουόμενες»[8] ομοσπονδιακές αρμοδιότητες και όριζε ότι το Κογκρέσο έχει το δικαίωμα να ψηφίζει «τους νόμους που είναι αναγκαίοι και πρόσφοροι για την άσκηση των παραπάνω εξουσιών» (άρθρο I, sec. 7, αρ. 18) με αφορμή το ζήτημα της δημιουργίας ομοσπονδιακής Τράπεζας. Ο αρχιδικαστής Μάρσαλ επισήμανε ότι «επιβάλλεται η ισόρροπη ερμηνεία του κειμένου καθόλου» και ότι «δεν πρέπει να λησμονούμε ότι ερμηνεύουμε ένα Σύνταγμα» (We must not forget that it is a constitution we are expounding)· η φύση του απαιτεί λοιπόν να προδιαγράφονται μόνον οι γενικές γραμμές, να καταδεικνύονται τα σημαντικά αντικείμενα, και τα επί μέρους στοιχεία που απαρτίζουν αυτά τα αντικείμενα να συνάγονται από τη φύση των αντικειμένων».[9]
7. Οι ανωτέρω δύο θέσεις για το ζωντανό Σύνταγμα, α) ο ανοικτός χαρακτήρας του σε σχέση με τις διατάξεις ανοικτής πλοκής και δη ηθικοπολιτικών αρχών όπως η ελευθερία ή η ισότητα και β) το ιστορικό τέλος, διευρύνουν και συμπληρώνουν την κατανόηση για το αυστηρό και γραπτό Σύνταγμα, αφού άλλωστε δέχονται τις έννοιες του Συντάγματος κατά γράμμα και τις παίρνουν τοις μετρητοίς, με την αφαίρεση και γενικότητα που το ίδιο το Σύνταγμα προκρίνει, έστω και αν ως προς αυτές η παραδοσιακή αντίληψη για τη γραμματική ερμηνεία δεν βοηθά λόγω ακριβώς του αόριστου χαρακτήρα τους και της αδυναμίας οριοθέτησης του νοήματός τους με βάση το γράμμα τους.[10] Η αμφιβολία αφορά το ερώτημα, στο οποίο το ζωντανό Σύνταγμα απαντά καταφατικά, αν οι διατάξεις ανοικτής πλοκής είναι επιδεκτικές νομικής ερμηνείας και εφαρμογής με το σύγχρονο πνεύμα των καιρών ή όχι. Το επίμαχο ζήτημα αφορά τη θεμελίωση των δικανικών κρίσεων κατά την εξειδίκευση αυτών των εννοιών.[11] Αλλά το ζωντανό Σύνταγμα δεν απορρίπτει την ποικιλότητα και τη διαφορετική λειτουργία των ρυθμίσεων του Συντάγματος: θεμελιώδεις αρχές, οργανωτικές ή ηθικοπολιτικές με άξονα τον αυτοκαθορισμό του προσώπου και τα δικαιώματα·[12] σκοποί που εξειδικεύουν την έννοια του δημοσίου συμφέροντος·[13] θεσμοί, διαδικασίες και θεσμικές εγγυήσεις, όπως η ελευθεροτυπία·[14] κανόνες με συγκεκριμένο και ορισμένο περιεχόμενο, είτε τεχνικό όπως ο τυπικός νόμος[15] είτε γενικό όπως η πλειοψηφία των 2/3 του συνολικού αριθμού των βουλευτών.[16] Όλες αυτές οι μορφές είναι εξίσου μέρος του αυστηρού, τυπικού Συντάγματος που έχει δεσμευτικό, κανονιστικό και υποχρεωτικό χαρακτήρα· και όλες οι διατάξεις υπόκεινται σε ερμηνεία, για να συναχθεί το νόημά τους. Ως πολιτικό κείμενο,[17] το Σύνταγμα είναι ορθό να ερμηνεύεται με άξονα την ηθικοπολιτική θεωρία για τη φιλελεύθερη δημοκρατία (Μορφή του πολιτεύματος, άρθρ. 1 και 2 Σ.) την οποία το Σύνταγμα υιοθετεί, οργανώνει και ρυθμίζει μέσα από το πλέγμα των ποικίλων ρυθμίσεών του.[18]
8. Ειδικότερα, το ζωντανό Σύνταγμα δεν είναι ασυμβίβαστο με την πάγια θέση της ελληνικής νομολογίας και επιστήμης ότι οι διατάξεις του Συντάγματος είναι τυπικά ισοδύναμες μεταξύ τους·[19] ούτε με το γεγονός ότι το Σύνταγμα περιλαμβάνει τόσο αρχές όσο και κανόνες,[20] σαφείς και ορισμένους. Η κύρια διαφορά κανόνων και αρχών έγκειται στο ότι «αν πληρούνται οι προϋποθέσεις του κανόνα, επέρχεται οπωσδήποτε η έννομη συνέπεια που προβλέπει»· αντίθετα, «οι αρχές διαθέτουν μία διάσταση βάρους που λείπει από τους κανόνες». [21] Ο αυτονόητος σεβασμός τόσο των αρχών όσο και των κανόνων καθιστά φυσική και αβίαστη την εναρμόνιση του ζωντανού με το αυστηρό Σύνταγμα και αποφεύγει πλασματικά και άτοπα διλήμματα αντίθεσης και επιλογής μεταξύ ζωντανού ή αυστηρού Συντάγματος· διαφυλάσσεται έτσι η ενότητα και η κανονιστικότητα του Συντάγματος.
9. Κρίσιμο για την προβληματική του ζωντανού Συντάγματος είναι το παλαιό νομικό ρητό, cessante ratione legis, cessat lex ipsa. Αφενός πρέπει να αναζητήσουμε το νομικό νόημα των κανόνων, αφετέρου δε πρέπει να εξετάσουμε τις συνθήκες που έχουν διαμορφωθεί, όχι απλώς στην υπό κρίση ατομική περίπτωση αλλά ευρύτερα, σε σχέση με τη φύση των πραγμάτων τα οποία καλείται να ρυθμίσει ο κανόνας, εφαρμοζόμενος σε διάφορες υποθέσεις. Το ζητούμενο όμως είναι η εύλογη εφαρμογή του κανόνα με ορθή νομική θεμελίωση και αιτιολογία και όχι η καταστρατήγηση ή αναίρεσή του με οποιοδήποτε πρόσχημα. Κατά την ερμηνεία και εφαρμογή του δικαίου, ο δικαστής διαμορφώνει συχνά κάποιο νομικό standard (μέτρο, γνώμονας). Αυτό τυποποιεί μία ενδιάμεση κατηγορία ρυθμίσεων,[22] ανάμεσα στις αρχές και τους κανόνες, στο μέτρο που οι νομολογιακοί γνώμονες (standards) επιτυγχάνoυν την παραμετροποίηση της νομικής ανάλυσης σύνθετων και μεταβαλλόμενων κοινωνικών προβλημάτων με πολυκεντρικό χαρακτήρα και ποικιλία εφαρμογής. Αν το ζωντανό Σύνταγμα δεν συνεπάγεται την κατάλυση και άρνηση του αυστηρού, τότε η έννοια του ζωντανού Συντάγματος (και της δυναμικής ερμηνείας) αφορά στην ουσία τις αόριστες αξιολογικές έννοιες, χωρίς κατ’ αρχήν να θίγει τους σαφείς και ορισμένους κανόνες του. Το ζωντανό Σύνταγμα δεν δικαιολογεί τη διορθωτική contra constitutionem παρέμβαση του δικαστή σε σχέση με το κείμενο. Αρμόζει ο σεβασμός και η ερμηνεία του Συντάγματος, ως έχει. Το ζωντανό Σύνταγμα δεν αντιμάχεται το αυστηρό Σύνταγμα· το ερμηνεύει και το εφαρμόζει «ως εστί και ευρίσκεται», επειδή είναι δεσμευτικό.
10. Στην Ευρώπη και στην Ελλάδα, ο συνταγματισμός έχει διανύσει τεράστια απόσταση από την εποχή του Μεσοπολέμου, όταν ο Κέλσεν χαρακτήριζε[23] την ελευθερία, την ισότητα ή τη δικαιοσύνη, αόριστα συνθήματα. Το αίτημα για ανοικτό νομικό σύστημα με επιχειρηματολογία που δεν περιορίζεται στο κλειστό δογματικό σύμπαν των νομικών εννοιών αλλά διαλέγεται με την εξελισσόμενη κοινωνική πραγματικότητα, το αίτημα για ζωντανό Σύνταγμα με την έννοια αυτή, αποτελεί κοινοτυπία στην εποχή μας,[24] κεκτημένο του ελληνικού δημοσίου δικαίου εδώ και πολλές δεκαετίες, αναπόσπαστο μέρος της καθημερινότητάς μας, σε ένα ευρύτατο φάσμα θεμάτων. Ενδεικτικά, η αρχή της αναλογικότητας[25] δεν μπορεί να εφαρμοστεί χωρίς γνώση και στάθμιση των πραγματικών συνεπειών του νόμου· η προσφορότητα του μέτρου για να πετύχει τον επιδιωκόμενο θεμιτό σκοπό δημοσίου συμφέροντος, η στάθμιση κόστους-οφέλους σε σχέση με την αναγκαιότητα του μέτρου που επιβαρύνει ένα δικαίωμα, η ύπαρξη εναλλακτικών λύσεων λιγότερο επιβαρυντικών για το δικαίωμα, προϋποθέτουν γνώση, ερμηνεία, εκτίμηση και αξιολόγηση των κοινωνικών συνθηκών, των περιστάσεων της υπόθεσης. Στη διαδικασία αυτή ο Έλληνας δικαστής, ιδίως ο ακυρωτικός του Συμβουλίου της Επικρατείας, επικαλείται με ένταση τα διδάγματα της κοινής πείρας,[26] δηλαδή τη δημόσια γνώση που έχει ως άνθρωπος της εποχής του, μέσος κοινωνός, προκειμένου ιδίως να εκτιμήσει τις γενικές πραγματικές συνθήκες που επηρεάζουν την υπόθεση,[27] λ.χ. ότι στην κτισμένη μέσω της αντιπαροχής Αθήνα του 1965 δεν συντρέχει πλέον, ενόψει «των κρατούντων εν τω οικονομικώ και κοινωνικώ βίω όρων», «κοινωνική ανάγκη […] συνιστάμενη εις τας κρατούσας συνθήκας στενότητος της στέγης».[28] Περαιτέρω, ο δικαστής λαμβάνει υπόψη του τα «νομοθετικά γεγονότα»[29] στο μέτρο που ασκεί έλεγχο της «αιτιολογίας του νόμου». H ΣτΕ 904/2024 Ολομ. δέχθηκε ότι «8. [ο] δικαστής, τόσο για την ερμηνεία του νόμου και την κατανόηση του αντικειμένου, του σκοπού και της λειτουργίας του και του δημόσιου συμφέροντος που υπηρετεί, όσο και για τον έλεγχο της συνταγματικότητάς του (και εν γένει της συμφωνίας των επιλογών του νομοθέτη με υπερκείμενους κανόνες δικαίου) ή των επιπτώσεών του σε θεμελιώδη δικαιώματα ή προστατευόμενα συνταγματικά αγαθά, […] έχει τη δυνατότητα, υπό τις συγκεκριμένες εκάστοτε περιστάσεις, να αξιοποιεί, περαιτέρω, διαθέσιμες πληροφορίες, αποδεικτικά στοιχεία ή άλλα έγγραφα, εκδίδοντας προς τούτο, ενδεχομένως, προδικαστική απόφαση […]». Ως επιστέγασμα, η εξελικτική, δυναμική νομολογία[30] ιδίως του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου, του Στρασβούργου, έχει καταστήσει κοινό κτήμα της νομικής μας κουλτούρας την εξαιρετικά ανοικτή και προσαρμοστική μεθοδολογία του που ενδιαφέρεται για την ουσία των δικαιωμάτων και αντιλαμβάνεται τον νομικό τύπο στην υπηρεσία της ουσίας και όχι το αντίστροφο.
11. Αλλά σε σχέση και με την έτερη όψη του ζωντανού Συντάγματος, εκείνη της ολοκλήρωσης με τη μετατόπιση της κυριαρχίας προς την Ευρώπη, με όριο τη δημοκρατία, την ελευθερία και την ισότητα,[31] όχι μόνο το γράμμα του Συντάγματος αποδέχεται αυτό το τέλος,[32] αλλά επίσης και η νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας έχει υποβάλει προδικαστικό ερώτημα στο Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης, το οποίο έθετε στην ουσία το ζήτημα της συμβατότητας με το ευρωπαϊκό δίκαιο του άρθρ. 14 παρ. 9 Σ. για τον βασικό μέτοχο, στη συνέχεια δε προέβη σε σύμφωνη με το ευρωπαϊκό δίκαιο ερμηνεία του Συντάγματος,[33] η οποία όμως δεν επιτρέπεται να είναι contra legem.[34] Συνεπώς, η προβληματική του ζωντανού Συντάγματος έχει καλυφθεί πλήρως και σε αυτό το σκέλος του, στη χώρα μας.
12. Αξίζει τέλος να σημειωθεί ότι και η μόνη περίπτωση για την οποία εκ πρώτης όψεως θα υπέθετε κάποιος πως υπερισχύει στην ερμηνεία του ισχύοντος Συντάγματος η ιστορική ερμηνεία, εκείνη του άρθρ. 29 παρ. 1 Σ. αναφορικά με την απαγόρευση πολιτικών κομμάτων των οποίων η δράση στρέφεται εναντίον του δημοκρατικού πολιτεύματος, και η περίπτωση αυτή βασίζεται στην πραγματικότητα στη συνταγματική στιγμή της Μεταπολίτευσης, δηλαδή στη θεμελιώδη ιστορική απόφαση για πιστή τήρηση των κανόνων του παιγνιδιού χωρίς αποκλεισμούς από την εκλογική διαδικασία πολιτικών δυνάμεων για ιδεολογικούς λόγους, αλλά μόνο εξ αιτίας τυχόν εγκληματικής τους δράσης. Υπό την έννοια αυτή, η συνταγματική στιγμή αποτελεί κεκτημένο της ιστορίας μας, η διαφύλαξη του οποίου ενέχει το στοιχείο της τελολογίας και της δυναμικής προβολής στο μέλλον, το οποίο χαρακτηρίζει τη διαδικασία της ιστορικής ολοκλήρωσης, ως γνώρισμα του ζωντανού Συντάγματος.[35] Το ιστορικό ηθικοπολιτικό κεκτημένο της διαδικαστικής αμεροληψίας έχει κανονιστική βαρύτητα και διαχρονική σημασία στην ερμηνεία του άρθρ. 29 παρ. 1 Σ., επειδή αφορά το παρελθόν, το παρόν και το μέλλον της φιλελεύθερης δημοκρατίας στη χώρα μας υπό το Σύνταγμα του 1975 στη συνταγματική στιγμή της Μεταπολίτευσης και στην προοπτική της ιστορικής διατήρησης και εμβάθυνσής της.
13. Αν το ζωντανό Σύνταγμα έχει κάποια χρησιμότητα σήμερα, αυτή είναι να υπομνήσει στον δικαστή ότι πέρα από την εμπεδωμένη και αδιαμφισβήτητη υποχρέωσή του να εφαρμόζει τους κανόνες του Συντάγματος και των νόμων, αποτελεί εξίσου σημαντική υποχρέωση η κρίση για τη νοηματοδότηση των βιοτικών σχέσεων κατά την ερμηνεία των θεμελιωδών ηθικοπολιτικών αρχών και δικαιωμάτων που κατοχυρώνει το Σύνταγμα. Η νέα σημασία που αποκτούν συν τω χρόνω οι παλαιές έννοιες του Συντάγματος μπορεί είτε να αναγνωρίζεται από τον νομοθέτη είτε από τον δικαστή[36] μέσα από την ερμηνεία και εφαρμογή τους· και πάντως, η αναζήτηση νέου νοήματος μπορεί να είναι πεδίο διεκδίκησης από κοινωνικά και πολιτικά κινήματα. Το ζωντανό Σύνταγμα υποδέχεται τον ρόλο της κοινωνίας των πολιτών[37] στην αναθεώρηση του κοινωνικού νοήματος των θεσμών του.[38] Το πιο χαρακτηριστικό παράδειγμα προσφέρει ο γάμος.[39]
14. Το άρθρο 21 παρ. 1 Σ. θέτει τον γάμο υπό την προστασία του κράτους. Η δυνατότητα ανανοηματοδότησης του θεσμού του γάμου υπό το φως των κοινωνικών εξελίξεων και της διαφορετικής αντίληψης για τη συντροφικότητα δεν αποκλείεται από το Σύνταγμα, το οποίο δεν απαγορεύει ρητά τον γάμο των ομόφυλων ζευγαριών. Εφόσον ο νομοθέτης, η Βουλή, ψηφίζει σχετικό νόμο, τα δικαστήρια δεν υποχρεούνται από το Σύνταγμα να μείνουν προσκολλημένα σε μία παραδοσιακή και ξεπερασμένη αντίληψη για τον γάμο, τη συντροφικότητα, την οικογένεια και αντιστρόφως τη λύση του γάμου, τη διευκόλυνση του διαζυγίου, την αποποινικοποίηση της μοιχείας κ.λπ.. Δεν θα ίσχυε όμως το ίδιο αν το Σύνταγμα όριζε ρητά και κατηγορηματικά με απαγορευτικούς κανόνες ότι: «Ο γάμος τελείται αποκλειστικά μεταξύ ανδρός και γυναικός». «Η σύναψη γάμου από άτομα του ιδίου φύλου απαγορεύεται». Αν υποθέσουμε ότι ίσχυαν τέτοιες απαγορευτικές διατάξεις, τότε κανένα ρητορικό σύνθημα περί «ζωντανού Συντάγματος» δεν είναι αρκετό για να τις παρακάμψει.[40]
15. Το ζωντανό Σύνταγμα δεν προσφέρει κάτι νέο ή εξαιρετικό στην ελληνική συνταγματική και ευρύτερα νομική συζήτηση είτε από την άποψη της ερμηνείας των ηθικοπολιτικών εννοιών του Συντάγματος είτε από την άποψη του προορισμού του Συντάγματος να διαρκέσει σε βάθος χρόνου· με επιφύλαξη τη συμβολή του ζωντανού Συντάγματος στην εξοικείωση του δικαστή με την ιδέα της προόδου αναφορικά με το νόημα των θεσμών του Συντάγματος που είναι δεκτικοί και ανοικτοί στην κοινωνικοπολιτική εξέλιξη, όπως ο γάμος. Γενικά, όμως, η προβληματική του του ζωντανού Συντάγματος για την υπέρβαση της εννοιοκρατίας και του δόγματος πληρότητας του θετικού δικαίου,[41] στην Ελλάδα του 21ο αιώνα, κρούει ανοικτές θύρες.
ΙΙ. Η διαμάχη στις ΗΠΑ για τις ηθικοπολιτικές αρχές: ζωντανό Σύνταγμα ή ιστορική ερμηνεία;
16. Η αφομοίωση του μεθοδολογικού αιτήματος του ζωντανού Συντάγματος, για υπέρβαση του κλειστού νομικού συστήματος και ανάγκη επιχειρηματολογικής θεμελίωσης της δικανικής κρίσης με μετανομικά επιχειρήματα που αντλούνται από άλλες επιστήμες[42] εκτός του δικαίου, κάθε άλλο παρά εξαντλεί την προβληματική του ζωντανού Συντάγματος· μάλλον θέτει το ζήτημα της προέλευσης των συνταγματικών επιχειρημάτων, ενδεχόμενης ιεράρχησής τους και εκτίμησης της βαρύτητάς τους. Τίθεται λοιπόν το πρόβλημα των κριτηρίων ή της αναγωγής των συνταγματικών επιχειρημάτων στο βασικό μετανομικό πεδίο αναφοράς τους, με τη βοήθεια του οποίου αντιμετωπίζεται η πρόκληση που θέτει το ζωντανό Σύνταγμα για αποσαφήνιση του νοήματος των αφηρημένων εννοιών του· αυτών που ο Κέλσεν θεωρούσε αόριστα συνθήματα, αλλά το σύγχρονο συνταγματικό δίκαιο θέτει στο επίκεντρο της ερμηνείας.[43] Η προβληματική για το ζωντανό Σύνταγμα στις ΗΠΑ συνδέεται ευθέως με την αναζήτηση του ενδεδειγμένου και θεμιτού κριτηρίου για την ερμηνεία των αφηρημένων και αόριστων εννοιών του Συντάγματος. Στην αναζήτηση αυτή, το ζωντανό Σύνταγμα συναντά τη σφοδρή αντίδραση επί της αρχής εκείνων που θεωρούν ότι το όλο εγχείρημα είναι αθέμιτο και «προδίδει» το Σύνταγμα το οποίο πρέπει να ερμηνεύεται με βάση την «αρχική» ή «αυθεντική» κατανόησή του· ό,τι αποκαλούν στις ΗΠΑ original understanding. Η αντίθεση αυτή συνδέεται με μία κατ’ εξοχήν αμερικανική νομικοπολιτική συζήτηση η οποία, ευτυχώς, δεν αφορά την ελληνική πραγματικότητα, ούτε την ευρωπαϊκή. Στις ΗΠΑ, η αντιπαράθεση εστιάζει στη επίλυση ή μάλλον στην αποφυγή του προβλήματος της γενικότητας της ρήτρας για την ισότητα και των άλλων αντίστοιχων εννοιών του αμερικανικού Συντάγματος. Σε μία από τις βασικές αναλύσεις του πρωταρχικού νοήματος, τονίζεται ότι: «Η αρχική κατανόηση αποφεύγει το πρόβλημα του επιπέδου γενικότητας στην ανάλυση της ισότητας με την εξεύρεση του επιπέδου γενικότητας που η ερμηνεία των λέξεων, της δομής και της ιστορίας του Συντάγματος υποστηρίζει ακριβοδίκαια».[44]
17. Η ερμηνεία με βάση το αρχικό νόημα (originalism) επιχειρεί: α) να παγιώσει και να σταθεροποιήσει το νόημα των αόριστων εννοιών του Συντάγματος· β) να ξεπεράσει το πρόβλημα της απροσδιοριστίας με τον περιορισμό εναλλακτικών ερμηνειών· και γ) να ανεύρει το αρχικό νόημα μέσα από μεθόδους που συνδέονται με την ιστορική αναζήτησή του.[45] Η διαφωνία αυτή στις ΗΠΑ συνδέεται κατά πρώτον με τη σχέση μεταξύ ιστορικής και γραμματικής ερμηνείας.[46] Αν «η ιστορική ερμηνεία διερευνά τη ‘βούληση,’ δηλαδή τον σκοπό του νομοθέτη, μέσα από τις ιστορικές συνθήκες, υπό τις οποίες θεσπίσθηκε ο νόμος»,[47] οι υποστηρικτές της αρχικής κατανόησης προβαίνουν στην προγραμματική και ιεραρχημένη πρωτοκαθεδρία της ιστορικής ερμηνείας, προς κάλυψη της αοριστίας των εννοιών μέσα από τη λογική-γραμματική τους ερμηνεία και προς αποφυγή της τελολογικής, αντικειμενικής, ερμηνείας, η οποία ανοίγει το δρόμο για την προσαρμογή του Συντάγματος στις μεταβαλλόμενες κοινωνικές συνθήκες και για το ζωντανό Σύνταγμα, με άμεσο επακόλουθο την έγερση του ζητήματος των κριτηρίων βάσει των οποίων θα γίνει η εξέλιξη του νοήματος του Συντάγματος. Στις ΗΠΑ, η αντικειμενική τελολογική ερμηνεία της ελευθερίας, της ισότητας ή της οφειλόμενης διαδικασίας, σε συνδυασμό με την αποφασιστικότητα του δικαστή να αναγνωρίσει νέα δικαιώματα χωρίς σαφές έρεισμα στο γράμμα του Συντάγματος, θεωρείται από τους υποστηρικτές του αρχικού νοήματος ως ανεπίτρεπτος δικαστικός ακτιβισμός. Η σύγκρουση κορυφώθηκε συνεπεία της αναγνώρισης από το Ανώτατο Δικαστήριο, ιδίως κατά την περίοδο που ήταν αρχιδικαστής ο Γουόρεν (Warren), δικαιωμάτων που δεν προστάτευε ρητά το αμερικανικό Σύνταγμα, όπως το δικαίωμα του ιδιωτικού βίου (privacy). Αυτή η νομικοπολιτική και δικαστηριακή πόλωση και ιεράρχηση μεταξύ των μεθόδων ερμηνείας δεν έχει σχέση με τη χώρα μας.
18. Σε εμάς, τόσο στη θεωρία όσο και στην πράξη, ισχύει η «ενότητας της ερμηνείας».[48] Η γραμματική και η ιστορική ερμηνεία συνυπάρχουν με την τελεολογική ερμηνεία, η οποία μάλιστα, κατά τη λειτουργιστική αντίληψη, υπερέχει προκειμένου να συναχθεί το νόημα της συνταγματικής διάταξης, στο πλαίσιο πάντα της αναζήτησης του αντικειμενικού νοήματός της, όπως γίνεται κατανοητό κατά τον χρόνο εφαρμογής της.[49] Από τη στιγμή που η έννομη τάξη και το δημόσιο δίκαιο, συνταγματικό και διοικητικό, είναι προσαρμοσμένα στην Ελλάδα στις αρχές, την πρακτική και τη λειτουργία του ανοικτού νομικού συστήματος,[50] τότε δεν υφίσταται λόγος για τη μεταφορά της αμερικανικής συζήτησης στην Ελλάδα, αφού ο βασικός σκοπός της είναι στην Αμερική να αναχαιτίσει τη εξελικτική δυναμική του ζωντανού Συντάγματος ή και να ανατρέψει τα κεκτημένα της, όπως έγινε πρόσφατα με την ανατροπή της Roe v. Wade (1973) από την απόφαση που αφαίρεσε το ομοσπονδιακό δικαίωμα της άμβλωσης από τις γυναίκες.[51] Μόνον αν κάποιος ήθελε να περιορίσει τον ανοικτό χαρακτήρα του νομικού συστήματος και άρα και το ζωντανό Σύνταγμα, θα καλλιεργούσε στην Ελλάδα την αμερικανική διαμάχη του ζωντανού Συντάγματος και του αρχικού νοήματος (originalism). Αλλά πάντως δεν έχει λογική να το επιχειρήσει κάποιος αυτό στο όνομα του ζωντανού Συντάγματος, γιατί είναι αντιφατικό. Η αντίθεση του ζωντανού Συντάγματος με την αρχική κατανόηση (original understanding), συνδεόμενη με την αναγωγή της συνταγματικής ερμηνείας σε έρευνα μιας παρωχημένης προ πολλού ιστορικής περιόδου, που μπορεί να πηγαίνει ακόμη και πίσω στον 17ο αιώνα, δεν έχει σχέση με την παραδοσιακή αντικειμενική αντίληψη της συνταγματικής ερμηνείας στη χώρα μας· πρόκειται για ένα αμερικανικό καρπό που δεν βρίσκει γόνιμο έδαφος μεταφύτευσης σε εμάς.
19. Η έννοια του ζωντανού Συντάγματος δεν έχει κατά βάθος σαφές και αποκρυσταλλωμένο περιεχόμενο, πέρα από τη γενική ιδέα ότι το νόημα του Συντάγματος εξελίσσεται μέσα στον χρόνο, λαμβάνοντας υπόψη τις μεταβαλλόμενες συνθήκες. Δεν είναι το ζωντανό Σύνταγμα αυτοτελής μέθοδος ερμηνείας του Συντάγματος στο μέτρο που δεν παρέχει η ίδια η έννοια τα κριτήρια με βάση τα οποία θα πραγματοποιηθεί η εξελικτική προσαρμογή του Συντάγματος στις νέες συνθήκες, όποιες και αν είναι αυτές. Το ζήτημα των κριτηρίων όμως είναι κρίσιμο· κατά τούτο, το ζωντανό Σύνταγμα, άπαξ και καταστεί κοινός τόπος το ανοικτό νομικό σύστημα, εντάσσεται μάλλον στη σφαίρα της ρητορικής του συνταγματικού δικαίου, προκειμένου να αποδώσει τη θετική προδιάθεση για την ιστορική εξέλιξη του νοήματος των αόριστων εννοιών.
20. O L. Solum σε μία κατατοπιστική μελέτη του έχει συντάξει ένα αναλυτικό κατάλογο με τις κύριες αναγωγές του ζωντανού Συντάγματος σε αναζήτηση κριτηρίων, προκειμένου να καλυφθεί η αοριστία γενικών εννοιών, όπως η ελευθερία (liberty), η ισότητα (equal protection) ή η οφειλόμενη διαδικασία (due process of law). Ο κατάλογος αυτός περιλαμβάνει την άποψη ότι το δίκαιο είναι μια σύνθετη επιχειρηματολογική πρακτική με πολλαπλές μορφές συνταγματικής επιχειρηματολογίας· την ηθική άποψη ότι το συνταγματικό δίκαιο είναι το αποτέλεσμα εκείνης της εποικοδομητικής ερμηνείας που καθιστά το δίκαιο το καλύτερο δυνατό· την άποψη ότι το περιεχόμενο του συνταγματικού δικαίου θα πρέπει να καθορίζεται από μια διαδικασία ανάλογη με εκείνη της δικαιοπλαστικής δύναμης του δικαστή στο κοινό δίκαιο (common law), μέσα από τη νομολογιακή εξέλιξή του· την άποψη ότι το Σύνταγμα είναι δυνατόν να αλλάξει ανάλογα με τη σύνθεση του Ανωτάτου Δικαστηρίου, εφόσον επιλεγούν δικαστές με προοδευτική ή συντηρητική ιδεολογία· τον υπερεθνικό συνταγματισμό που υποστηρίζει την άποψη ότι οι υπερεθνικοί συνταγματικοί κανόνες, που συνάγει ο συγκριτικός συνταγματισμός, θα πρέπει να λαμβάνονται σοβαρά υπόψη στην ερμηνεία του Συντάγματος· την άποψη ότι το κείμενο του Συντάγματος έχει πολλαπλό νόημα και ότι η συνταγματική πρακτική θα πρέπει να επιλέγει μεταξύ αυτών κατά περίπτωση· την άποψη ότι το Ανώτατο Δικαστήριο θα πρέπει να ενεργεί ως μια διαρκής συντακτική συνέλευση με την εξουσία να υιοθετεί τροποποιητικές ερμηνείες του Συντάγματος, βάσει λόγων που θα ήταν παραδεκτοί σε μια συντακτική συνέλευση· την άποψη ότι τα δικαστήρια πρέπει να είναι εφεκτικά στις αποφάσεις του Κογκρέσου, αλλά ότι το ίδιο το Κογκρέσο θα πρέπει να περιορίζεται από το αρχικό νόημα του συνταγματικού κειμένου· τον πραγματισμό που είναι η άποψη ότι η συνταγματική πρακτική θα πρέπει να καθοδηγείται από κανονιστικές εκτιμήσεις που αφορούν συγκεκριμένες καταστάσεις· την άποψη ότι κριτήριο πρέπει να είναι οι πολιτικές και ιδεολογικές θέσεις του δικαστή κ.λπ..[52]
ΙΙΙ. Το ζωντανό Σύνταγμα ως ρητορικό σύνθημα στον αντίποδα του Κράτους Δικαίου
21. Τέλος το ζωντανό Σύνταγμα έχει και μία ιδεολογική χρήση, καθώς προσφέρεται ως σύνθημα και ιδεολόγημα μάλλον, παρά ως επιχείρημα, όταν επιζητείται η παράκαμψη των δεσμευτικών και υποχρεωτικών νομικών κανόνων. Στη λογική αυτή, το ζωντανό Σύνταγμα είναι η άρνηση του αυστηρού και βρίσκεται στον αντίποδα της συνταγματικής νομιμότητας, του Κράτους Δικαίου και της πίστης στο Σύνταγμα.
22. Η σχέση ζωντανού και αυστηρού Συντάγματος δεν συζητείται επί ίσοις όροις, εφόσον το ζωντανό Σύνταγμα δεν αφορά την ερμηνεία των αόριστων ηθικοπολιτικών εννοιών, αλλά τον παραμερισμό σαφών επιτακτικών ή απαγορευτικών κανόνων του Συντάγματος. Το τυπικό και αυστηρό Σύνταγμα είναι κανονιστικά δεσμευτικό και νομικά υποχρεωτικό. Προκύπτει αυτό από σειρά διατάξεων του Συντάγματος, στην ελληνική έννομη τάξη, λ.χ. τα άρθρα 1 παρ. 3 (όλες οι εξουσίες πηγάζουν από τον Λαό και ασκούνται όπως ορίζει το Σύνταγμα), 87 παρ. 2 (κατάλυση του Συντάγματος), 93 παρ. 4 (έλεγχος συνταγματικότητας των νόμων), 95 παρ. 1 (ακυρωτική αρμοδιότητα του Συμβουλίου της Επικρατείας), 110 (αναθεώρηση του Συντάγματος), 120 παρ. 4 (δικαίωμα αντίστασης). Η προβληματική για το ζωντανό Σύνταγμα, ως ρητορική του συνταγματικού δικαίου, πρέπει πρώτα να εξειδικευτεί και να αποσαφηνιστεί, επειδή δεν αρκεί η επίκλησή του για να γίνει κατανοητό τί ακριβώς αντιλαμβάνεται ως εξέλιξη για την προσαρμογή του αυστηρού Συντάγματος στις μεταβαλλόμενες συνθήκες. Το ζωντανό Σύνταγμα ως ρητορικό συνταγματολογικό σύνθημα μπορεί να χρησιμεύσει και να λειτουργήσει, στο πλαίσιο της νομικοπολιτικής αντιπαράθεσης ή πολεμικής, για την ερμηνεία και εφαρμογή του Συντάγματος προς οποιαδήποτε κατεύθυνση θεωρεί καθένας πολιτικά και νομικά καλύτερη, σκόπιμη και προτιμότερη. Αν οι κανόνες του Συντάγματος στέκονται εμπόδιο στην επιδίωξή του αυτή, το σύνθημα για ζωντανό Σύνταγμα επιστρατεύεται αντί επιχειρήματος για να δικαιολογήσει τη «διορθωτική», contra legem, ερμηνεία και εφαρμογή του Συντάγματος. Στην προοπτική αυτή, η έννοια της προόδου αποκτά νόημα εκτός του Συντάγματος και εντός της ιστορίας, όπως την ερμηνεύει και την προσλαμβάνει ο καθένας, και το ζητούμενο είναι να προσαρμοστεί και να εξελιχθεί το Σύνταγμα στο πνεύμα των σύγχρονων καιρών, υποκειμενικά ενοούμενο.
23. Το δίκαιο παρέχει αποκλειστικούς λόγους, καθοριστικούς και αποφασιστικούς για την πράξη εκείνων που υπόκεινται στις ρυθμίσεις του.[53] Μπορεί το δίκαιο να είναι ένα σύστημα δημόσιου καταναγκασμού, αλλά η αποκλειστικότητα των λόγων που προσφέρει το δίκαιο προς συμμόρφωση στις επιταγές του δεν ανάγεται στην απειλή της κύρωσης, στο κακό που απειλεί ο νόμος κατά του παραβάτη. Έρεισμά του είναι η δικαιοκρατική πίστη (fidelity) στο δίκαιο, στο αυστηρό Σύνταγμα και την ασφάλεια δικαίου· και ο σεβασμός της συνταγματικής νομιμότητας με προσήλωση τόσο στην ηθική της υποχρεωτικότητας των κανόνων (morality of duty), όσο και στην ηθική της ποιοτικής εξύψωσης του επιπέδου εφαρμογής της έννομης τάξης (morality of aspiration).[54] Το ζωντανό Σύνταγμα ως ρητορικό σύνθημα απαλλαγής και αποδέσμευσης από την υποχρεωτικότητα του δικαίου παραγνωρίζει τόσο το στοιχείο της δεσμευτικότητας όσο και εκείνο της τελείωσης που ενέχει η πίστη στο Σύνταγμα. Μπορούμε να καταλάβουμε καλά το στοιχείο τελείωσης αν σκεφτούμε τη διάταξη του Συντάγματος που επέβαλε τη συναίνεση των πολιτικών δυνάμεων για την ανάδειξη των Ανεξάρτητων Αρχών με πλειοψηφία των 4/5 της Διάσκεψης των Προέδρων, κατ’ άρθρ. 101Α Σ. πριν από την αναθεώρηση του 2019. Αυτή η όψη της πίστης και του σεβασμού στο Σύνταγμα παραβιάσθηκε συστηματικά με συνέπεια το άρθρ. 101Α να τροποποιηθεί με την έκπτωση της συναίνεσης. Ενώ αυτά είναι τα ουσιαστικά θέματα και οι προκλήσεις που αντιμετωπίζει η ελληνική συνταγματική τάξη, το σύνθημα του ζωντανού Συντάγματος κινείται σε τελείως άλλο μήκος κύματος, θέτοντας σε αμφισβήτηση και αυτήν την ηθική της υποχρεωτικότητας του δικαίου! Και τούτο τη στιγμή κατά την οποία η χώρα μας, για να εμπεδώσει την πλειοψηφική δημοκρατία, εξουδετέρωσε ή αποδυνάμωσε το ένα μετά το άλλο τα θεσμικά αντίβαρα της εξουσίας και την εγγυητική λειτουργία του Συντάγματος. Το σύνθημα του ζωντανού Συντάγματος αποδυναμώνει τον έλεγχο της συνταγματικότητας των νόμων, γιατί υποσκάπτει το θεμέλιό του: την υποχρεωτικότητα του Συντάγματος, την πίστη στο Σύνταγμα, στο μέτρο που σχετικοποιεί ριζικά την αποτελεσματικότητα των επιτακτικών και απαγορευτικών κανόνων του Συντάγματος, στο όνομα μιας νομικά απροσδιόριστης ιδέας για την πρόοδο.[55]
24. Κάποια στιγμή ο ερμηνευτής και εφαρμοστής του Συντάγματος θα πρέπει να υπερβεί τον δυϊσμό μεταξύ αρχών και κανόνων, έτσι ώστε να δει ενοποιημένο το Σύνταγμα των αρχών και των κανόνων, σε μια ολιστική θεώρηση.[56] Η ενότητα του Συντάγματος ανάγεται τελικά στην ηθικοπολιτική κανονιστική θεωρία του πολιτεύματος που το ίδιο το Σύνταγμα εγκαθιδρύει: της φιλελεύθερης δημοκρατίας. Το ζωντανό και το αυστηρό Σύνταγμα, το Σύνταγμα των αρχών και το Σύνταγμα των κανόνων, δεν συγκρούονται· υπηρετούν μια ολοκληρωμένη ιδέα προόδου και τελείωσης του πολιτεύματος της φιλελεύθερης δημοκρατίας, όπως τίθεται από το Σύνταγμα του 1975 και τις αναθεωρήσεις του. Η πίστη στο Σύνταγμα εμπεριέχει τόσο: α) τη δυνατότητα εξέλιξης των ηθικοπολιτικών αρχών του προς την ενίσχυση του πολύπλευρου αυτοκαθορισμού των προσώπων (self-government) μέσω των θεμελιωδών δικαιωμάτων, όσο και β) την ανάδειξη με δημοκρατικές και κοινοβουλευτικές διαδικασίες της Βουλής και της Κυβέρνησης, τον δημόσιο έλεγχο της εξουσίας μέσα από τις κοινοβουλευτικές διαδικασίες, τους αυστηρούς κανόνες που ρυθμίζουν, επιτάσσουν ή απαγορεύουν πολιτικές συμπεριφορές και τυπικές νομικές πράξεις. Για την επίλυση των πρακτικών νομικών ζητημάτων (λ.χ. την προανακριτική επιτροπή της Βουλής, άρθρ. 86 παρ. 3 Σ.),[57] εκείνος που ερμηνεύει και εφαρμόζει το Σύνταγμα αναζητεί την αναστοχαστική ισορροπία.[58] Σημασία έχει οι απαντήσεις, οι λόγοι, να πληρούν τα χαρακτηριστικά δημόσιας και πειστικής θεμελίωσης και αιτιολογίας και να επιβεβαιώνουν την πίστη στο Σύνταγμα, ως θεμελιώδη νόμο της φιλελεύθερης δημοκρατίας. Καθοριστική για την ερμηνεία και εφαρμογή του Συντάγματος είναι αφενός οι θεμελιώδεις αρχές της φιλελεύθερης δημοκρατίας, όπως τη συγκροτεί το Σύνταγμα, και αφετέρου οι ειδικότερες προβλέψεις του Συντάγματος για το πολίτευμα και τους θεσμούς του, όπως αποτυπώνονται στις διατάξεις του. Η ερμηνεία του Συντάγματος κινείται μεταξύ αυτών των δύο πόλων· μεταξύ της θεωρίας του πολιτεύματος και των προβλέψεων του Συντάγματος, προκειμένου οι λύσεις που δίνονται στα προβλήματα να έχουν πλήρη, στέρεη και ορθή θεμελίωση στη συγκεκριμένη περίπτωση και σε κάθε άλλη αντίστοιχη.
25. Το Σύνταγμα στη φιλελεύθερη δημοκρατία (ως συνδυασμό της δημοκρατικής αρχής με το Κράτος Δικαίου) αποσκοπεί τόσο στη διαφύλαξη των κεκτημένων της, όσο και στη δεκτικότητα και προσαρμοστικότητα της έννομης τάξης σε αναβαθμισμένες, εμπλουτισμένες εκδηλώσεις της, μέσα από την κοινωνική, πολιτική και θεσμική ωρίμανση του πολιτεύματος. Η ερμηνεία και εφαρμογή του Συντάγματος πρέπει να μεριμνά και διαφυλάσσει αμφίπλευρα το ζωντανό Σύνταγμα των ηθικοπολιτικών αρχών και το αυστηρό Σύνταγμα των ρητών απαγορευτικών ή επιτακτικών κανόνων. Δεν αρκεί μόνο η μία ή η άλλη προτεραιότητα. Και αυτό επειδή η ιστορία έχει οπισθοδρομήσεις, υποχωρήσεις και ανατροπές. Μπορεί το Σύνταγμα να είναι προϊόν του διαφωτισμού, τέκνο των επαναστάσεων και της ιδέας της προόδου, αλλά η ψυχολογική ανθρωπολογία του συνταγματισμού ενσωματώνει μία βαθιά σκεπτικιστική αντίληψη για την επίδραση της εξουσίας στον χαρακτήρα των ανθρώπων. Το Σύνταγμα δεν είναι φτιαγμένο ούτε για αγγέλους[59] ούτε αποκλειστικά για αίθριο και ανέφελο καιρό. Δύο οριακές στιγμές στη ζωή του Συντάγματος αφορούν: α) την εξέλιξή του που αφομοιώνει τις κατακτήσεις της φιλελεύθερης δημοκρατίας και β) την ανθεκτικότητά του απέναντι στις απειλές εναντίον της.[60] Συνεπώς, η κανονιστική, ηθικοπολιτική θεωρία του Συντάγματος για το πολίτευμα αποτελεί το καθοριστικό και αποφασιστικό κριτήριο για να κριθεί η κοινωνική πρόοδος· όχι το αντίστροφο. Το Σύνταγμα ισχύει εμβαπτισμένο στην ιστορία· αλλά για τούτο πρέπει να έχει ανθεκτικότητα απέναντι στις απειλές, τις προκλήσεις και τις κρίσεις της ιστορίας, για να μπορεί να διαφυλάξει τις κατακτήσεις της φιλελεύθερης δημοκρατίας. Αυτή είναι η παρακαταθήκη του τυπικού, αυστηρού και ζωντανού Συντάγματος.
26. Η ρητορική του ζωντανού Συντάγματος ως άρνηση της δεσμευτικότητας των συνταγματικών κανόνων και διαδικασιών αυτοϋπονομεύει το Σύνταγμα, όχι επειδή τάχα υπερέχει η ιστορική ή η γραμματική ερμηνεία έναντι της τελολογικής, ούτε γιατί το παρελθόν διαφεντεύει το παρόν και εμποδίζει την εξέλιξη και την πρόοδο προς το μέλλον, αλλά επειδή η ιστορική εμπειρία έχει καταδείξει, τουλάχιστον από την εποχή της Magna Carta (1215), την προστατευτική λειτουργία απέναντι στην αυθαιρεσία των κυβερνώντων, την οποία έχει η καταγραφή σε ένα πανηγυρικό, τυπικό, δημόσιο κείμενο των δικαιωμάτων των πολιτών και των ορίων της εξουσίας. Συστατικό στοιχείο της προόδου δεν είναι μόνο ο ανοικτός δρασκελισμός προς ένα καλύτερο μέλλον, αλλά και η σταθερή, ανθεκτική στάση απέναντι στις κρίσεις, η οποία αποτρέπει την απώλεια των κεκτημένων. Η ενότητα του Συντάγματος των αρχών και των κανόνων είναι απαραίτητο να μην διαρρηγνύεται από τις τελικές λύσεις που προκρίνονται από τον εφαρμοστή του δικαίου στα συγκεκριμένα συνταγματικά ζητήματα που θέτει η πράξη. Ορισμένα παραδείγματα είναι χαρακτηριστικά:
27. Όταν η εξελικτική ερμηνεία του άρθρ. 16 παρ. 5 και 8 Σ. έχει περιορίσει, αλλά έχει τουλάχιστον διατηρήσει, την κανονιστική του σημασία στη θεμελιώδη διάκριση μεταξύ ακαδημαϊκής και επαγγελματικής αναγνώρισης των τίτλων σπουδών,[61] επιτυγχάνοντας την ερμηνευτική ισορροπία μεταξύ του Συντάγματος και του ευρωπαϊκού δικαίου, τότε η επίκληση του ζωντανού Συντάγματος δεν αποτελεί επιχείρημα για την πλήρη κανονιστική εξουδετέρωση των επιτακτικών και απαγορευτικών κανόνων του άρθρ. 16 παρ. 5 και 8 Σ..
28. Όταν το Σύνταγμα προβλέπει στο άρθρ. 86 παρ. 3, εδ. 2ο, 3ο Σ. ότι: «Η Βουλή, με απόφασή της που λαμβάνεται με την απόλυτη πλειοψηφία του όλου αριθμού των βουλευτών, συγκροτεί ειδική κοινοβουλευτική επιτροπή για τη διενέργεια προκαταρκτικής εξέτασης, διαφορετικά, η πρόταση απορρίπτεται ως προδήλως αβάσιμη. Το πόρισμα της επιτροπής του προηγούμενου εδαφίου εισάγεται στην Ολομέλεια της Βουλής, η οποία αποφασίζει για την άσκηση ή μη δίωξης», τότε η παράκαμψη της διαδικασίας της προανακριτικής είναι αντισυνταγματική, η δε απροκάλυπτη μετατροπή της σε τυπικό νομικό κέλυφος, κενό ουσιαστικού περιεχομένου, δεν δικαιολογείται με την επίκληση του ζωντανού Συντάγματος.[62] Η σύγχυση της ποινικής με την πολιτική ευθύνη δεν αναβαθμίζει ούτε τη μία ούτε την άλλη. Αλλά για το συνταγματικό δίκαιο η πρόκληση αφορά την πολιτική κύρωση για τις πιο σοβαρές περιπτώσεις κατάχρησης εξουσίας και στις ΗΠΑ ο θεσμός του Impeachment συνδέεται κυρίως με τις πολιτικές όψεις της ποινικής ευθύνης. Συνεπώς, η ratio της προανακριτικής συνδέεται με τα κοινοβουλευτικά αντίβαρα της εξουσίας και επομένως η πιστή εφαρμογή του Συντάγματος επιβάλλει τον ουσιαστικό σεβασμό της προβλεπόμενης διαδικασίας.[63]
29. Περαιτέρω η ρητορική για το ζωντανό Σύνταγμα παραβλέπει το γεγονός ότι η διαδικασία της αναθεώρησης του Συντάγματος λειτουργεί στη χώρα μας και οδήγησε σε αντιμετώπιση των δυσλειτουργιών του, όταν αυτό δεν ήταν δυνατόν ερμηνευτικά, το 2008 με το άρθρ. 57 παρ. 1 Σ. για το επαγγελματικό ασυμβίβαστο των βουλευτών και το 2019 με το άρθρ. 86 παρ. 3 που κατάργησε τη σύντομη παραγραφή της ποινικής ευθύνης των υπουργών και το άρθρ. 101Α παρ. 2 που δυστυχώς προέβη σε έκπτωση της αναγκαίας συναίνεσης (από 4/5 σε 3/5) για την ανάδειξη των Ανεξάρτητων Αρχών. Ας δούμε όμως και ένα πρόσφατο συγκριτικό παράδειγμα.
30. Όταν η 22η Τροποποίηση (1951) στο Σύνταγμα των ΗΠΑ προβλέπει ότι «κανένα πρόσωπο δεν εκλέγεται στο αξίωμα του Προέδρου περισσότερες από δύο φορές· και κανένα πρόσωπο που κατείχε το αξίωμα του Προέδρου ή ενήργησε ως Πρόεδρος για περισσότερο από δύο έτη της θητείας άλλου προσώπου που εξελέγη ως Προέδρος δεν μπορεί να εκλεγεί στο αξίωμα του Προέδρου για περισσότερες από μία φορά», τότε χρειαζόμαστε το αυστηρό Σύνταγμα με τις ρητές απαγορεύσεις του για να κριθεί αντισυνταγματική η προσπάθεια παράκαμψης της διάταξης αυτής και για να χαρακτηριστεί ως απαγορευμένη καταστρατήγηση του Συντάγματος η τυπική τήρηση της διάταξης μέσω της εκλογής τρίτου, ο οποίος όμως θα υπακούει και θα συμμορφώνεται με τις εντολές Προέδρου που εμπίπτει στην απαγόρευση. Όταν στις ΗΠΑ ο Πρόεδρος Τραμπ (Trump) συζητεί σοβαρά αυτήν την προοπτική, τότε οι ανάγκες των καιρών δείχνουν ότι έχουμε περάσει στην εποχή που το ζητούμενο δεν είναι μία ρητορική που αποδυναμώνει και σχετικοποιεί τέτοιες απαγορεύσεις, αλλά τις επιβάλλει και τις εφαρμόζει αποτελεσματικά. Η εποχή των απειλών και των υποχωρήσεων της φιλελεύθερης δημοκρατίας επιβάλλει τη δυνατότητα αντίστασης στους δημαγωγικούς λαϊκισμούς μέσα από τη διαφύλαξη της κανονιστικής ισχύος του αυστηρού Συντάγματος και των απαγορευτικών και επιτακτικών κανόνων του. Αίτημα των καιρών είναι το Σύνταγμα των οριοθετήσεων ως θεμέλιο των θεσμικών αντιβάρων της εξουσίας.
31. Αν μου επιτρέπεται να μιλήσω λίγο πιο εκλαϊκευμένα, η υπόθεση της συμμόρφωσης στον νόμο και του σεβασμού της νομιμότητας είναι στην Ελλάδα μία «πονεμένη ιστορία» για να έχουμε την πολυτέλεια να επεκτείνουμε την αμφισβήτηση και στο επίπεδο του τυπικού και αυστηρού Συντάγματος· και οπωσδήποτε η αποδυνάμωση της συνταγματικής νομιμότητας δεν συμφέρει τους απλούς πολίτες. Αντίθετα, οι εκάστοτε κυβερνώντες εξυπηρετούνται, αν υπερισχύσει το σύνθημα του ζωντανού Συντάγματος, ώστε να απαλλαγούν από τις δεσμεύσεις του αυστηρού. Ο έλεγχος της συνταγματικότητας των νόμων αποστολή και καθήκον έχει να τους σταματήσει. Με αυτά τα δεδομένα, το ζωντανό Σύνταγμα ως ρητορικό συνταγματολογικό σύνθημα έχει μεταφερθεί στην Ελλάδα, παρότι είναι μάλλον βλαπτικό και αχρείαστο για τη συνταγματική μας εξέλιξη και πρόοδο. Σήμερα προέχει η επίρρωση της πίστης στο Σύνταγμα, στην ενότητά του, ως Σύνταγμα αρχών και κανόνων.
Γιάννης Α. Τασόπουλος
Καθηγητής ΕΚΠΑ, Δικηγόρος
[1] A. Watson, Legal Transplants. An approach to comparative law, 2η έκδ. U. Georgia P., Athens-Georgia, 1993, σ. 21.
[2] Bλ. το κατατοπιστικό κείμενο του B. Schlink, Open Justice in a Closed Legal System?, 13 Cardozo L. Rev. Σ., σ. 1713 (1992). Διαθέσιμο σε https://larc.cardozo.yu.edu/clr/vol13/iss5/16. N. Luhmann, Closure and Openness: On Reality in the World of Law, σε G. Teubner (ed.), Autopoietic Law – A New Approach to Law and Society, de Gruyter, Berlin, 1988, σ 335-348.
[3] A. Vlachogiannis, La Living Constitution, Garnier, Paris, 2014, σ. 15.
[4] Βλ. αναλυτικά, Γ. Τασόπουλος, Ο αμερικανικός νομικός ρεαλισμός. Ένα ρεύμα εκσυγχρονισμού του δικαίου, ΕΔΔΔ, 36/1992, σ. 359-384.
[5] Χ. Κέλσεν, Ποιος πρέπει να είναι ο φύλακας του Συντάγματος;, σε Hans Kelsen – Carl Schmitt, Ποιος είναι ο «φύλακας του Συντάγματος»;, Μτφ. Εισαγωγή, Ν. Βαγδούτης, Εκδ. Παπαζήση, Αθήνα, 2024, σ. 200-201.
[6] H. L. A. Hart, Jhering’s Heaven of Concepts and Modern Analytical Jurisprudence, σε H. L. A. Hart, Essays in Jurisprudence and Philosophy, Oxford UP, Oxford, 1983, σ. 265, 266.
[7] W. Rehnquist, The Notion of a Living Constitution, 54 Tex. L. Rev., σ. 693, 699 (1976).
[8] Ι. Σαρμάς, «Εμείς ο λαός». Η συνταγματική νομολογία του Ανώτατου Δικαστηρίου των Ηνωμένων Πολιτειών, Εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2016, σ. 41.
[9] Γ. Τασόπουλος, Σχόλιο για τη συνταγματική ερμηνεία, Μέρος Α΄ McCulloch/Maryland: Ένα δείγμα συνταγματικής ερμηνείας του αρχιδικαστή J. Marschall. Mέρος Β΄, Αυστηρό και Ζωντανό Σύνταγμα, Εφαρμ.Δ.Δ, ΣΤ΄1/1993, σ. 67, 78, 73.
[10] Π. Σούρλας, Δίκαιο και δικανική κρίση, Πανεπιστημιακές Εκδόσεις Κρήτης, Ηράκλειο, 2017, σ. 518, 520, για τη γραμματική ερμηνεία.
[11] Βλ. ΙΙ. κατωτέρω.
[12] Β. Σκουρής, Σύνταγμα και Ηθική, Εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2024, σ. 48. Σούρλας, όπ.π. σ. 357.
[13] Γ. Καραβοκύρης, Οι συνταγματικοί σκοποί, ΚΕΣΔ, Αθήνα, 2024, σ. 98, 100.
[14] C. Schmitt, Τhéorie de la Constitution, PUF, Paris, 1993, σ. 308.
[15] Άρθρ. 78 παρ. 1 Σ..
[16] ΄Άρθρ. 32 παρ. 3 Σ..
[17] Βλ. Κ. Τσάτσος, «Ηδύνατο να υποστηριχθεί ότι οι όροι αυτοί είναι πολιτικοί, αλλά πολιτικοί όροι τίθενται εις τα Συντάγματα. Δεν είναι κάτι ανορθόδοξον. Δεν κάμομεν Πολιτικήν Δικονομίαν εδώ. Σύνταγμα κάμομεν», αναφερόμενος στην ρήτρα προεδρευομένη (δημοκρατία) του άρθρ. 1 παρ. 1 Σ., Πρακτικά των Συνεδριάσεων της Βουλής επί των Συζητήσεων του Συντάγματος 1975, Αθήναι, Αύγουστος 1975, σ. 68.
[18] Βλ. ΙΙΙ κατωτέρω.
[19] ΑΕΔ 11/2003, ΣΕ Ολομ. 1304/2019, 4308/2015, 292/1984.
[20] R. Dworkin, The Model of Rules, σε R. Dworkin, Taking Rights Seriously, Belknap, Cambridge MA, 1977, σ. 24, 26.
[21] Βλ. Σούρλας, όπ.π. σ. 333-334.
[22] R. Pound, An Introduction to the Philosophy of Law, Yale, New Haven, 1954, σ. 58.
[23] Βλ. ανωτέρω αρ. 4.
[24] Βλ. X. Contiades, A. Fotiadou, Models of Constitutional Change, σε X. Contiades (ed.), Engineering Constitutional Change, Routledge, London, 2013, σ. 418, 442, 445.
[25] Άρθρ. 25 παρ. 1 Σ..
[26] Βλ. αναλυτικά Γ. Τασόπουλος, Η Λαϊκή Κυριαρχία και η πρόκληση της αμεροληψίας, Κριτική, Αθήνα, 2014, σ. 510. Η πρώτη απόφαση του Συμβουλίου Επικρατείας που επικαλείται τα διδάγματα της κοινής πείρας είναι η 59/1929, στην αρχή της λειτουργίας του!
[27] Βλ. Γ. Τασόπουλος, Οι γενικές πραγματικές συνθήκες στη νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας, Τιμητικός Τόμος του Συμβουλίου της Επικρατείας 75 χρόνια, Eκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2004, σ. 73, 74.
[28] ΣΕ Ολομ. 1961/1966.
[29] Ι. Σαρμάς, Η λήψη υπόψη εμπειρικών δεδομένων κατά τον έλεγχο της συνταγματικότητας διατάξεων με τις οποίες επιβάλλεται περικοπή αποδοχών (το ζήτημα της ”αιτιολογίας” του νόμου), σ. 2, Απρ. 2019. constitutionalism. gr https://www.constitutionalism.gr/wp-content/uploads/2019/04/2019_Sarmas_nomologia-krisisharistirio-Manitaki.pdf
[30] Βλ. Σπ. Βλαχόπουλος, Η δυναμική ερμηνεία του Συντάγματος, Ευρασία, Αθήνα, 2014, σ. 39, 40-41.
[31] Άρθρ. 28 παρ. 3 Σ..
[32] Άρθρ. 28 ερμηνευτική δήλωση.
[33] ΣΕ Ολομ. 3670/2006, 3470/2011.
[34] Κ. Γιαννακόπουλος, Η επίδραση του δικαίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης στον δικαστικό έλεγχο της συνταγματικότητας των νόμων, Εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2013, σ. 434. Β. Σκουρής, Ευ. Βενιζέλος, Η σύμφωνη με το ενωσιακό δίκαιο ερμηνεία του άρθρου 16 παρ. 5 και 8 του Συντάγματος, Εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2024, σ. 73, 74, σημ. 134.
[35] Βλ. Γ. Τασόπουλος, Από τη συνταγματική στιγμή της Μεταπολίτευσης στον ηγεμονικό πρωθυπουργισμό: Η δοκιμασία των υποκείμενων αρχών του συνταγματικού δικαίου, e-Πολιτεία, 12/2024, σ. 538. Γ. Τασόπουλος, Η δημοκρατία αντιμέτωπη με τους εχθρούς της, ΘΠΔΔ, 12/2020, σ. 1072, 1081: «Το άρθρο 29 του Συντάγματος του 1975 είναι η επιτομή της διαδικαστικής αμεροληψίας, η οποία αποτέλεσε τον θεμέλιο λίθο της Μεταπολίτευσης […]».
[36] Στην Ευρώπη η νομιμοποίηση του γάμου ομόφυλων ζευγαριών έγινε από τον νομοθέτη, ενώ στις ΗΠΑ από τον δικαστή, βλ. Ι. Σαρμάς, Ανατροπές. Πρόοδος και Αναθεωρητισμός με πρωταγωνιστή στο Ανώτατο Δικαστήριο των Ηνωμένων Πολιτειών, ΚΕΣΔ, Αθήνα, 2024, σ. 33, Obergeffel v. Hodges, 576 US 644 (2015).
[37] Α. Βλαχογιάννης, «Για ένα ζωντανό Σύνταγμα», ΕφημΔΔ, 2/2013, σ. 286, 295.
[38] Βλ. για την προβληματική της ανανοηματοδότησης των βιοτικών σχέσεων, Τασόπουλος, Λαϊκή Κυριαρχία, όπ.π. σ. 508-510.
[39] Σαρμάς, Ανατροπές, όπ.π. σ. 43, 47, 48.
[40] Βλ. ΙΙΙ. Κατωτέρω.
[41] Σούρλας, όπ.π. σ. 424.
[42] Ηθική και πολιτική φιλοσοφία, ιστορία, οικονομία, κοινωνιολογία και ευρύτερα, κοινωνικές επιστήμες, στατιστική, ψυχολογία, ανθρωπολογία, λογοτεχνία και βέβαια το ευρύ πεδίο των θετικών επιστημών. Για μια ανάλυση πολύ ενδιαφέρουσα και ιδίως εμβαπτισμένη σε βαθύτερο προβληματισμό συνταγματικής θεωρίας, βλ. P. Kahn, Legitimacy and History. Self-Government in American Constitutional History, Yale, New Haven, 1992.
[43] Είναι από την άποψη αυτή χαρακτηριστική η οργάνωση της ύλης στο εγχειρίδιο συνταγματικού δικαίου που έχει κατ’ εξοχήν δομηθεί στη λογική του ζωντανού Συντάγματος, των P. Brest, S. Levinson, J. Balkin, A. Reed Amar, R. Siegel, Processes of Constitutional Decisionmaking, 7th ed. Wolters Kluwer, New York, 2018, το οποίο αρχίζει με τη McCulloch v. Maryland και εξετάζει την ιστορική εξέλιξη της νομολογίας του Ανωτάτου Δικαστηρίου των ΗΠΑ.
[44] R. Bork, The Tempting of America, Free Press, New York, 1990, σ. 150: «Original understanding avoids the problem of the level of generality in equal protection analysis by finding the level of generality that interpretation of the words, structure and history of the constitution fairly supports. This is a solution generally applicable to all constitutional provisions as to which historical evidence exists».
[45] L. Solum, Originalism Versus Living Constitutionalism: The Conceptual Structure οf Τhe Great Debate, Northwestern University Law Review, 113/2019, σ. 1243, 1270-1271.
[46] Βλ. επ’ αυτών Σούρλας, όπ.π. σ. 613.
[47] Φ. Σπυρόπουλος, Η Ερμηνεία του Συντάγματος, Εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα-Κομοτηνή, 1999, σ. 57.
[48] Σπυρόπουλος, όπ.π. σ. 78.
[49] Σούρλας, όπ.π. σ. 665, 670 επ..
[50] Βλ. αναλυτικά ανωτέρω Ι.
[51] Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization, 597 U.S. 215 (2022).
[52] Solum, όπ.π. σ. 1271-1275.
[53] J. Raz, Practical Reason and Norms, Princeton University Press, Princeton,1990, σ. 41.
[54] Βλ. συναφώς για την κρίσιμη διάκριση αλλά και την ανάγκη συνδυασμού στο πλαίσιο της inner
morality of law τόσο της legality of duty, όσο και της legality of aspiration, L. Fuller, The Morality of Law, Yale, New Haven, 1964, σ. 13, 42.
[55] Π.χ. το σύνθημα Make America Great Αgain του Προέδρου Τραμπ.
[56] Σούρλας, όπ.π. σ. 875.
[57] Βλ. κατωτέρω αρ. 28.
[58] Σούρλας, όπ.π. σ. 875. J. Rawls, Justice As Fairness, Harvard, Cambridge MA, 2003, σ. 26.
[59] J. Madison, Federalist No. 51 (1788), «If men were angels, no government would be necessary», Τα Ομοσπονδιακά Κείμενα των ΗΠΑ, Εκδ. Παπαζήση, Αθήνα, 2009, σ. 411.
[60] Ξ. Κοντιάδης, Α. Φωτιάδου, Η ανθεκτικότητα του Συντάγματος, Εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2016, σ. 2. Εδώ καθοριστικό είναι το δίκαιο της ανάγκης και των εξαιρετικών περιστάσεων (ιδίως άρθρ. 44 παρ.1 και 48 Σ.), αλλά και η αρχή της αναλογικότητας (άρθρ. 25 παρ. 1 Σ.).
[61] ΣΕ 178/2023 Ολομ. (σκ. 15).
[62] Στο σημείο αυτό η άποψή μου αποκλίνει από εκείνη του αγαπητού φίλου και καθηγητή μου Ν. Αλιβιζάτου, Το Σύνταγμα δεν είναι Πολιτική Δικονομία, Η Καθημερινή της Κυριακής, 30 Μαρτίου 2025, σ. 13, ο οποίος επικαλείται τη θεωρία του «‘ζωντανού κειμένου’ (living instrument doctrine)» και σημειώνει ότι «η αξίωση για ίση μεταχείριση των πολιτικών μας με τους κοινούς πολίτες» «συνιστά μείζον ηθικοπολιτικό αίτημα».
[63] Γ. Τασόπουλος, Τα θεσμικά αντίβαρα της εξουσίας και η αναθεώρηση του Συντάγματος, Εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2007, σ. 141-142.
